HR 23-04-1996, NJ 1996, 513 Pikmeer I

Your ads will be inserted here by

Easy Plugin for AdSense.

Please go to the plugin admin page to
Paste your ad code OR
Suppress this ad slot.

NJ  1996 , 513

HOGE RAAD (Strafkamer)

23 april 1996, nr. 102100E

(Mrs. Hermans, Davids, Bleichrodt, Koster, Corstens; A-G Van Dorst; m.nt. ‘tH)

DD 96.279
m.nt. ‘tH
DD 1996, 279

Regeling

 

Sr art. 51

Essentie

 

Vervolgbaarheid gemeenteambtenaar als openbaar lichaam (i.c. de gemeente) op grond van hoofdstuk 7 Gr.w immuun.* [1] 

Vervolgbaarheid gemeenteambtenaar als openbaar lichaam (i.c. gemeente) op grond van hoofdstuk 7 Gr.w immuun

Tekst

 

Arrest op het beroep in cassatie van T.K., te Grouw, adv. mr. R.C.M. Kamsma te Leeuwarden.

Telastelegging

Telastegelegd dat de publieke rechtspersoon, de gemeente B., tezamen en in vereniging met de Grontmij NV, althans alleen, in of omstreeks de maand maart van het jaar 1993 te of bij Grou, in de gemeente B., al dan niet opzettelijk, op andere wijze dan met behulp van een werk (door middel van een (kraan)schip en/of meer baggerbak(ken)), zonder een daartoe vereiste vergunning, een (uit de Groundaem afkomstige) hoeveelheid van ongeveer 500 kubieke meter, althans een (uit de Groundaem afkomstige) hoeveelheid (met polycyclische aromatische koolwaterstoffen) verontreinigde baggerspecie (zogenaamd klasse drie slib), zijnde (een) afvalstof(fen), verontreinigende of schadelijke stof(fen) heeft gebracht in het Pikmeer, zijnde een oppervlaktewater (enz.; red.)

Hof:

De raadsvrouw heeft ter ’s hofs terechtzitting — onder verwijzing naar de pleitnotities van mr Sleijfer — aangevoerd, dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging omdat een publiekrechtelijke rechtspersoon, als in casu de gemeente B., strafrechtelijk niet-vervolgbaar is en mitsdien ook verdachte, als uitvoerder van de door de bevoegde organen van de gemeente genomen besluiten, niet.

Het hof verwerpt dit verweer. Indien de gemeente B. strafrechtelijk niet kan worden vervolgd, neemt dit niet weg dat zij strafbare feiten kan plegen en dat degene die feitelijke leiding heeft gegeven aan de verboden gedragingen daarvoor kan worden vervolgd.

Cassatiemiddelen:

Middel 1

Het recht is geschonden en/of naleving is verzuimd van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormvoorschriften, doordat het Gerechtshof te Leeuwarden — verder te noemen: het Hof — het namens requirant gevoerde verweer, kort samengevat inhoudende dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk verklaard dient te worden in de vervolging van requirant ten onrechte, althans op gronden die de verwerping niet kunnen dragen, heeft verworpen.

Toelichting

1.1

Het Hof heeft in zijn arrest onder 7.2 het volgende overwogen. ‘Indien de gemeente B. strafrechtelijk niet kan worden vervolgd, neemt dit niet weg dat zij strafbare feiten kan plegen en dat degene die feitelijk leiding heeft gegeven aan de verboden gedragingen daarvoor kan worden vervolgd’. Conform de wetsgeschiedenis (MvT II) van artikel 51 lid 2 sub 2 Sr. geniet de feitelijk leidinggever en uitvoerder die niet zelf alle delictsbestanddelen heeft verwezenlijkt (en daarvan is hier sprake) dezelfde immuniteit als de publiekrechtelijke rechtspersoon. Het Hof heeft nagelaten deze beperkende redenering toe te passen. Overigens heeft requirant geen enkel delictsbestanddeel verwezenlijkt. De heer C. en de onderaannemer hebben alle delictsbestanddelen verricht.

1.2

De publiekrechtelijke rechtspersoon, de gemeente B. is in casu niet vervolgbaar omdat het delict plaatsvond in de uitoefening van haar publieke taak, de zorg voor de waterhuishouding en openbare wateren. De feitelijk uitvoerder, die niet zelf de delictsbestanddelen heeft verwezenlijkt is dan ook niet vervolgbaar (zie noot GEM onder HR 27 okt. 1981, NJ 82–474). De gemeente B. is niet vervolgbaar, maar kan wel als dader worden aangemerkt van het strafbare feit. De gedraging is verricht in het kader van de taak en doelstelling van deze publiekrechtelijke rechtspersoon. Indien bij het uitoefenen van een wettelijke taak, zoals in dit geval een fout wordt gemaakt, dan kan de gemeente B. als dader worden aangemerkt, maar kan de gemeente niet worden vervolgd. Indien de heer K. al iets te verwijten valt, dan gaat het om een handeling, die door hem werd verricht in het kader van de taakvervulling van de gemeente, als consequentie waarvan de heer K. evenmin kan worden vervolgd. Het Hof heeft daardoor ten onrechte nagelaten het OM niet-ontvankelijk te verklaren. Gelet op het vorengaande had het Hof daarom tot vernietiging van het vonnis van de Rechtbank moeten overgaan.

(…)

Hoge Raad:

6

Beoordeling van het eerste middel

(…)

6.2

Het Hof heeft veronderstellenderwijs aangenomen dat de Gemeente strafrechtelijk niet kan worden vervolgd. Kennelijk is het Hof tot die veronderstelling gekomen omdat het ervan is uitgegaan dat de Gemeente de verontreinigde baggerspecie in het Pikmeer heeft gebracht in haar hoedanigheid van openbaar lichaam als bedoeld in Hoofdstuk 7 van de Grondwet en ter behartiging van een aan haar als zodanig opgedragen bestuurstaak. Een en ander dient dan ook in cassatie eveneens als uitgangspunt te worden genomen.

6.3

Het middel stelt de vraag aan de orde of het onder 6.2. vermelde uitgangspunt meebrengt dat ook de verdachte als degene die aan de gedraging van de Gemeente feitelijke leiding heeft gegeven, niet strafrechtelijk kan worden vervolgd. Die vraag moet bevestigend worden beantwoord.

6.4

Indien een rechtspersoon een strafbaar feit begaat kan de strafvervolging ingevolge art. 51, tweede lid, Sr worden ingesteld en kunnen de in de wet voorziene straffen en maatregelen, indien zij daarvoor in aanmerking komen, worden uitgesproken tegen 1°. die rechtspersoon, dan wel 2°. tegen hen die tot het feit opdracht hebben gegeven en tegen hen die aan de verboden gedraging feitelijke leiding hebben gegeven, dan wel 3°. tegen de onder 1° en 2° genoemden tezamen.

De vervolgbaarheid van de onder 1° en die van de onder 2° genoemden zijn zo nauw met elkaar verbonden dat de omstandigheid dat de rechtspersoon zelf niet vervolgd kan worden omdat deze een openbaar lichaam in de zin van Hoofdstuk 7 van de Grondwet is en optreedt ter vervulling van een in de wet opgedragen bestuurstaak, meebrengt dat een strafvervolging evenmin kan worden ingesteld tegen ambtenaren en arbeidscontractanten in dienst van het openbaar lichaam indien dezen in die hoedanigheid ter uitvoering van die bestuurstaak opdracht hebben gegeven tot of feitelijk leiding hebben gegeven aan de verboden gedraging als bedoeld in art. 51, tweede lid, onder 2°, Sr.

6.5

Door het onder 6.1 bedoelde verweer te verwerpen als aldaar is weergegeven, heeft het Hof derhalve blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, zodat het middel doel treft.

7

Slotsom

7.1

Uit het hiervoor onder 6 overwogene volgt dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven, het derde middel geen bespreking behoeft en terugwijzing moet volgen.

7.2

Opmerking verdient nog dat het Hof na terugwijzing dient vast te stellen of de hiervoor onder 6.2 bedoelde veronderstelling juist is en dat, indien zulks het geval is, dit de mogelijkheid onverlet laat dat de verdachte uit hoofde van eigen daderschap wordt veroordeeld.

8

Beslissing

De Hoge Raad vernietigt de bestreden uitspraak en wijst de zaak terug naar de Economische Kamer van het Gerechtshof te Leeuwarden ten einde met inachtneming van dit arrest op het bestaande hoger beroep verder te worden berecht en afgedaan.

Conclusie

 

A‑G mr. Van Dorst

1

Bij arrest van het gerechtshof te Leeuwarden is verzoeker veroordeeld tot een geldboete van ƒ 1500, subsidiair 15 dagen hechtenis, wegens het feitelijk leidinggeven aan het opzettelijk zonder vergunning storten van verontreinigde baggerspecie in het Pikmeer, begaan door de gemeente B.

2

Namens verzoeker heeft mr. R.C.M. Kamsma, advocaat te Leeuwarden, drie middelen van cassatie voorgesteld.

(…)

Your ads will be inserted here by

Easy Plugin for AdSense.

Please go to the plugin admin page to
Paste your ad code OR
Suppress this ad slot.

5

Het eerste middel heeft betrekking op de verwerping van het beroep op niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie. Naar aanleiding van het verweer dat de gemeente strafrechtelijk niet-vervolgbaar is, zodat verzoeker als uitvoerder van de door de bevoegde organen van de gemeente genomen besluiten evenmin vervolgbaar is, heeft het hof overwogen.

Het hof verwerpt dit verweer. Indien de gemeente B. strafrechtelijk niet kan worden vervolgd, neemt dit niet weg dat zij strafbare feiten kan plegen en dat degene die feitelijke leiding heeft gegeven aan de verboden gedragingen daarvoor kan worden vervolgd.

Het hof is er veronderstellenderwijs van uitgegaan dat de gemeente B. niet strafrechtelijk vervolgbaar is. In cassatie zal het er daarom voor moeten worden gehouden dat de gemeente inderdaad strafrechtelijke immuniteit geniet voor de door haar begane feiten.

6

In het algemeen staat de onvervolgbaarheid van de rechtspersoon niet in de weg aan een vervolging van de feitelijke leidinggever of opdrachtgever; zie o.m. HR NJ 1989, 497. De vraag rijst of dit ook geldt indien die onvervolgbaarheid haar grond vindt in de immuniteit die een publiekrechtelijke rechtspersoon toekomt in verband met zijn overheidstaak. Rechtspraak is er op dit punt bij mijn weten niet.

7

Het middel beantwoord die vraag ontkennend waar in de toelichting sub 1.1 wordt betoogd:

Conform de wetsgeschiedenis (MvT II) van artikel 51 lid 2 sub 2 Sr. geniet de feitelijk leidinggever en uitvoerder die niet zelf alle delictsbestanddelen heeft verwezenlijkt (en daarvan is hier sprake) dezelfde immuniteit als de publiekrechtelijke rechtspersoon.

8

Na enig zoekwerk — de stelster van het middel had dat kunnen voorkomen door een meer specifieke vindplaats te geven voor het beroep op de wetsgeschiedenis dan door simpel te verwijzen naar ‘MvT II’ — meen ik te mogen aannemen dat wordt gedoeld op de MvT aan de Tweede Kamer bij het wetsontwerp dat heeft geleid tot de Wet van 23 juni 1976 tot invoering van art. 51 Sr* [2] .

Op blz. 21 van die MvT gaat de regering kennelijk uit van de opvatting dat een publiekrechtelijk lichaam dat ‘als bestuurder’ heeft gehandeld, niet strafrechtelijk vervolgd behoort te worden. In dat geval

zal verantwoording behoren te geschieden aan de instellingen en organen die daartoe in het staats‑ en administratieve recht in het bijzonder zijn aangewezen. Deze instellingen en organen beschikken doorgaans over de middelen om een herhaling van het ongewenste optreden te voorkomen.

De MvT vervolgt dan met de stelling waarop het middel kennelijk is gebaseerd:

Uiteraard sluit dit niet uit, dat een bepaalde bestuurder bij wie alle bestanddelen van het strafbaar feit aanwezig zijn uit eigen hoofde, dus wegens een door hem gepleegd delict, voor de strafrechter ter verantwoording wordt geroepen.

9

Alvorens mijn mening te geven, som ik een aantal opvattingen op die ik heb aangetroffen in de geraadpleegde literatuur.

  1. Mulder en Doorenbos* [3] schrijven naar aanleiding van de aangehaalde uitlatingen in de MvT:

Het gaat ons te ver om uit deze passage bij wege van a contrario-argumentatie te concluderen dat de opdrachtgever of feitelijke leidinggever alleen op grond van eigen daderschap zou kunnen worden vervolgd en gestraft. Niettemin zal die conclusie wel overeenkomen met de wil van de wetgever. Waar de wetgever van oordeel was dat de strafrechter in een geval als het hier bedoelde niet zou moeten treden in de beoordeling van de wijze waarop publiekrechtelijke rechtspersonen hun bestuurlijke taken vervullen, zal hij eveneens van oordeel zijn geweest dat dat ook niet langs indirecte weg (via beoordeling van gedragingen van de betrokken functionarissen) behoort te geschieden.

Ook Wortel* [4]  beroept zich op de MvT voor zijn stelling dat de leidinggevende alleen dan vervolgd kan worden indien hij zélf de bestanddelen van het delict heeft gerealiseerd. Bovendien beroept hij zich op de ratio van de immuniteit: strafrechtelijk toezicht mag niet in de plaats treden van politiek toezicht, zelfs niet indien de (volks)vertegenwoordigers er voor kiezen onrechtmatig overheidsoptreden te accepteren. Die ratio geldt zijns inziens ook indien het gaat om individuele ambtenaren voor hun — op zichzelf — loyale medewerking aan het (onvervolgbare) overheidsoptreden.

Van Strien* [5]  en Vellinga-Schootstra c.s.* [6]  zijn eveneens van mening dat de vervolging van feitelijke leidinggevers en opdrachtgevers op gespannen voet staat met de ratio van de immuniteit van de rechtspersoon: de machtenscheiding; ook als zij en niet de rechtspersoon vervolgd worden, moet de rechter oordelen over gedragingen van de overheid en de daaraan ten grondslag liggende besluiten. Remmelink* [7]  beperkt de mogelijkheid van vervolging van de leidinggevenden tot ‘bijzondere gevallen’.

Gewezen kan ook worden op de conclusie van mijn ambtgenoot Fokkens d.d. 12 december 1995 inzake het Waterschap Westfriesland (zie NJ 1996, 0354; red.). Hij is van mening* [8]  dat de geciteerde uitlatingen in de MvT een krachtig argument opleveren vóór de opvatting van de Hoge Raad dat lagere publiekrechtelijke rechtspersonen in bepaalde gevallen immuniteit genieten, met name omdat de MvT niet uitsluit

dat het betreffende handelen onder omstandigheden wel aanleiding kan geven een bepaalde bestuurder strafrechtelijk te vervolgen.

G.E. Mulder* [9]  en Torringa* [10]  lijken daarentegen van mening dat onvervolgbaarheid van de (publiekrechtelijke) rechtspersoon niet in de weg behoeft te staan aan vervolging van de feitelijke leidinggever of opdrachtgever. Mulder volgt daarbij echter wel de MvT, met dien verstande dat hij onder de daar bedoelde bestuurder bij wie alle bestanddelen van het strafbaar feit aanwezig zijn, ook begrijpt degene die als middellijke dader (uitlokker of doen pleger) kan worden aangemerkt. Materieel bezien zou de opdrachtgever of feitelijke leidinggever met zo’n middellijke dader op één lijn kunnen worden gesteld. Torringa acht vervolging van de opdrachtgever of feitelijke leidinggever echter zonder enige restrictie toelaatbaar, omdat dit ‘onder omstandigheden opportuun kan zijn’* [11]  en omdat op hem ‘de staats‑ en administratiefrechtelijke repressie niet wordt uitgeoefend’* [12] . Ook Corstens* [13]  sluit, als ik goed zie, de vervolging van opdrachtgevers of feitelijke leidinggevers niet uit.

10

De Hoge Raad heeft zich bij mijn weten nog niet uitgelaten over de thans aan de orde gestelde vraag. Wel is in een aantal arresten beslist dát een rechtspersoon in de zin van Hoofdstuk 7 van de Grondwet niet kan worden vervolgd voor gedragingen die zijn verricht in het kader van een (bij of krachtens de wet) aan het betreffende lichaam opgedragen overheidstaak (HR NJ 1982, 474, NJ 1988, 303, NJ 1991, 496 en NJ 1992, 794). Over het waarom van die bescherming heeft de Hoge Raad zich echter nimmer uitdrukkelijk uitgelaten. Dat maakt het moeilijk om uit te maken of, en zo ja in hoeverre, de argumenten die daarbij een rol gespeeld zouden kunnen hebben, ook van toepassing zijn op de leidinggevenden. Zo zou, om slechts één voorbeeld te noemen, het vestzak/broekzakargument wel een (overigens betrekkelijke* [14] ) rol kunnen spelen bij de vervolging van de publiekrechtelijke rechtspersoon, doch niet bij de opdracht‑ of leidinggever; deze betaalt de eventueel op te leggen boete immers uit eigen zak* [15] .

11

Het merendeel van de hierboven weergegeven schrijvers zoekt — in navolging van de MvT — de verklaring van de rechtspraak van de Hoge Raad in de leer der machtenscheiding. Of de argumentatie van de MvT van voldoende gewicht is om daaraan de vérstrekkende conclusie te verbinden die de Hoge Raad daaraan kennelijk heeft verbonden, kan in het midden blijven. De Hoge Raad heeft immers bij herhaling beslist als hij heeft gedaan, niettegenstaande de vele kritische reacties die zijn rechtspraak heeft opgeroepen. Bij die stand van zaken heeft het naar mijn mening weinig zin om een ander uitgangspunt in te nemen dan Uw College tot op heden heeft gedaan; ook ik ga er bij de uitleg van ’s Hogen Raads uitspraken maar vanuit dat die geïnspireerd zijn door de leer der machtenscheiding.

12

Met de opvatting dat een publiekrechtelijke rechtspersoon in bepaalde gevallen niet vervolgd kan worden ter zake van een door hem begaan strafbaar feit en dat hij deswege tegenover de strafrechter geen verantwoording behoeft af te leggen, is naar mijn mening onverenigbaar dat datzelfde feit via een vervolging tegen de opdrachtgever of feitelijke leidinggever toch aan het oordeel van de strafrechter onderworpen zou kunnen worden. Dat geldt dunkt mij zelfs — en in zoverre ga ik verder dan de MvT — indien de opdrachtgever of feitelijke leidinggever alle bestanddelen van het strafbaar feit heeft vervuld en hij deswege uit eigen hoofde, dus wegens een door hem gepleegd delict, vervolgd zou kunnen worden. De enige restrictie zou in dit laatste geval naar mijn mening moeten zijn dat het feit is of wordt gedekt door de (onvervolgbare) rechtspersoon. Als het publiekrechtelijke lichaam de verantwoordelijkheid voor het delict op zich neemt, is de gedraging immers evenzeer onderhevig aan ‘staats‑ en administratiefrechtelijke repressie’ (Torringa). Die toetsing behoort niet door de strafrechter doorkruist of overgedaan te worden, ook niet langs de indirecte weg — of die nu het spoor volgt van art. 51 dan wel art. 47 Sr — van de beoordeling van het handelen van de opdrachtgever of feitelijke leidinggever.

Overigens zal er niet spoedig sprake zijn van daderschap van de rechtspersoon als het binnen zijn sfeer begane delict niet door hem wordt gedekt. En als de rechtspersoon geen dader is, kan degene die het feit heeft begaan alleen op grond van eigen (middellijk of onmiddellijk) daderschap worden vervolgd, doch niet als iemand die ex art. 51 lid 2 sub 2° Sr aansprakelijk is voor het (afwezige) daderschap van de rechtspersoon.

13

Conclusie moet dan ook zijn dat nu in cassatie moet worden aangenomen dat de gemeente B. niet strafrechtelijk vervolgbaar is ter zake van het door haar begane feit, zulks ook geldt voor verzoeker nu deze enkel is vervolgd in zijn hoedanigheid van feitelijke leidinggever aan de verboden gedraging. Ik meen daarom dat het middel gegrond is.

(…)

18

De gegrondheid van het tweede middel brengt met zich mee dat het bestreden arrest geen stand kan houden en dat de Hoge Raad zal hebben te doen wat het hof had behoren te doen.

19

Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest, behoudens voor zover daarbij het in eerste aanleg gewezen vonnis is vernietigd, en tot niet-ontvankelijkverklaring van de officier van justitie in zijn vervolging.

Noot

 

1

In art. 51 Sr wordt een regeling van daderschap en strafbaarheid van rechtspersonen gegeven, waarbij het begrip rechtspersoon een eigen strafrechtelijke invulling krijgt die niet geheel overeenkomt met het civiele recht. Enerzijds blijkt uit de tekst van lid 3 dat het begrip wordt uitgebreid tot de vennootschap zonder rechtspersoonlijkheid, de rederij en het doelvermogen, die daardoor ook zelf strafbaar worden. Anderzijds blijkt uit de geschiedenis van de wet (Hand. 2, 1975–1976, 13.655, 3 (MvT), p. 20–21) de bedoeling tot een zekere beperking: publiekrechtelijke rechtspersonen dienen, bij strafbare feiten gepleegd in het kader van een overheidstaak, verantwoording af te leggen aan de instellingen en organen die daartoe door het staats‑ en administratieve recht zijn aangewezen. In dat geval zou strafvervolging niet op haar plaats zijn. Wel is vervolgbaarheid mogelijk indien die feiten plaatsvinden in het kader van een ondernemingsactiviteit die ook door een particulier kan geschieden. Maar de wetgever was zich er wel van bewust dat dit onderscheid verre van uitputtend was, en beschouwde het kennelijk ook niet als erg dwingend: hij noemde het ‘de meest voor de hand liggende differentiatie’, het was slechts een aanzet tot een oplossing, die in de rechtspraak verder moest worden uitgewerkt nu het om zo’n ‘weerbarstige materie’ gaat. In de jurisprudentiële uitwerking vallen inmiddels drie groepen publiekrechtelijke rechtspersonen te onderscheiden. Zie A.L.J. van Strien in J.L. van der Neut (red.), Daderschap en deelneming, 3e dr., p. 60–66 (voor een selectie uit de literatuur, zie de conclusies van de A‑G’s Van Dorst en Fokkens). De eerste is de Staat, die voor zijn handelingen zelf niet strafrechtelijk vervolgbaar is. Zie HR 25 januari 1994, NJ 1994, 598, m.nt. C (Volkel-arrest), alsmede een al even kritische noot van De Hullu in Ars Aequi 1995, p. 50–56. Ten tweede die publiekrechtelijke rechtspersonen die openbare lichamen zijn in de zin van hoofdstuk 7 Gr.w. Voor deze rechtspersonen heeft de rechtspraak een vorm van beperkte immuniteit aangenomen die aansluit bij de suggestie in de MvT. Net als ten aanzien van de Staat betreft deze immuniteit een vervolgingsuitsluitingsgrond. Zie HR 27 oktober 1981, NJ 1982, 474, m.nt. GEM (Tilburgse verkeersdrempels); HR 23 oktober 1990, NJ 1991, 496, m.nt. Sch (Voorburgse reigers); HR 9 juni 1992, NJ 1992, 794. Ten derde de overige publiekrechtelijke rechtspersonen, waarvoor geen bijzondere immuniteit geldt. Zie HR 10 november 1987, NJ 1988, 303, m.nt. ThWvV (Grafheuvel).

2

De twee onderhavige uitspraken bevatten nadere verfijningen van de genoemde hoofdlijnen. In de zaak nr. 101.102E worden in het middel van de OvJ de grenzen van de immuniteit voor openbare lichamen in de zin van hoofdstuk 7 Gr.w., i.c. voor een waterschap, nader aan de orde gesteld. In het Voorburgse reigers-arrest had de HR uitgesproken dat de overweging van de Rb., dat het OM niet-ontvankelijk was nu het geïncrimineerde handelen van de gemeente (1) een specifieke bestuurstaak betrof, (2) aannemelijk was gemaakt dat het had plaatsgevonden ter behartiging van die taak, en (3) aan dat handelen een besluit ten grondslag lag van B&W na goedkeuring van de raad, geen blijk geeft van een verkeerde rechtsopvatting. Men kan dit aldus lezen, dat de HR alle drie de door de Rb. genoemde specifieke omstandigheden ziet als voorwaarden voor immuniteit. Daartoe neigde annotator Schalken. Er vindt volgens hem een materiële toetsing plaats, in die zin dat niet voldoende is dat aan het openbaar lichaam een bestuurstaak is opgedragen, maar tevens dient aannemelijk te zijn gemaakt dat is opgetreden ter behartiging van die bestuurstaak. Bovendien zou er een procedurele toetsing plaatsvinden op zorgvuldigheid, in het bijzonder de totstandkoming van het besluit volgens de democratische regels. Maar dwingend is deze restrictieve lezing niet: ook als de HR zelf met minder genoegen zou nemen, en dus de immuniteit wijder opvat, zou de betreffende overweging van de Rb. geen blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting.

In het middel wordt de restrictieve lezing van de immuniteit verder gevoerd. De zorgvuldigheidseis wordt uitgebreid in die zin dat, naast de eis dat er een volgens de democratische regels goedgekeurd besluit is, geen illegale wegen mogen worden bewandeld indien er legale opties voorhanden zijn. Bovendien wordt de eis, dat wordt opgetreden ter behartiging van een specifieke bestuurstaak, eng uitgelegd. Op het waterschap rustte wel een algemene zorgplicht op grond van de Waterschapswet, maar het specifieke optreden ter plaatse geschiedde in het kader van een onderhoudsplicht op grond van privaatrechtelijke verhoudingen. Uit HR 9 juni 1992, NJ 1992, 794 blijkt dat, indien een openbaar lichaam optreedt op grond van een privaatrechtelijke overeenkomst, het voor daarbij gepleegde strafbare feiten wel vervolgbaar is. Vgl. HR 8 juli 1992, NJ 1993, 12. Uit de uitspraak van de HR in deze zaak blijkt, dat het hoogste rechtscollege zelf de immuniteit minder restrictief opvat. De eis van een bijzondere toets betreffende de procedure en de zorgvuldigheid wordt in de uitspraak niet gesteld. Nu het waterschap een openbaar lichaam in de zin van hoofdstuk 7 van de Gr.w. is en het als zodanig een wettelijke zorgplicht heeft, geeft het oordeel van de Rb. dat het OM niet-ontvankelijk is nu de gedragingen die overheidstaak betreffen niet blijk van een verkeerde rechtsopvatting. M.i. mag wel worden aangenomen dat de door Schalken genoemde materiële toets, die in het oordeel van de Rb. tot uiting komt, ook volgens de HR moet worden aangelegd, omdat anders de immuniteit volkomen zou worden, net als bij de Staat. Wel is aan die materiële toets snel voldaan: bij samenval van enerzijds een bestuurstaak in de vorm van een algemene wettelijke zorgplicht en anderzijds een specifieke privaatrechtelijke verplichting prevaleert de immuniteit die aan de bestuurstaak is verbonden.

De Hullu heeft in zijn genoemde annotatie (p. 55) nog de vraag gesteld of het Volkel-arrest wellicht een verandering van standpunt van de HR ten aanzien van de vervolgbaarheid van lagere publiekrechtelijke rechtspersonen impliceert. De HR nam toen als uitgangspunt dat ‘de handelingen van de Staat geacht moeten worden te strekken tot de behartiging van het algemeen belang’. Dat uitgangspunt zou dan niet minder gelden voor lagere openbare lichamen. Zou het uitgangspunt van het Volkel-arrest ook hier doorwerken, dan zou het onduidelijke onderscheid tussen publiekrechtelijk en ander handelen vervallen. Maar in de onderhavige zaak blijkt van een dergelijke doorwerking niets.

3

De A‑G Van Dorst wil in zijn conclusie voor de tweede zaak, nr. 102.100 E, uitgaan van de bestaande rechtspraak van de HR, nu deze ondanks de vele kritische reacties daarbij gebleven is. Toch is het niet overbodig om in de noot kort te herinneren aan enkele punten uit de kritiek, nu de problemen waartoe het standpunt van de HR leidt door de uitspraak in deze zaak verder toenemen. Corstens heeft, in de genoemde noot, er op gewezen dat berechting van de Staat de gewoonste zaak van de wereld is; een bijzondere immuniteit voor het strafrecht is dan ook alles behalve vanzelfsprekend. Dit gegeven kan bovendien worden gehanteerd als tegenargument tegen de voorstelling dat de triasleer, opgevat als scheiding der machten, zich tegen berechting zou verzetten: want ook op dat punt neemt strafrechtelijke berechting geen andere positie in dan andere vormen van rechtspraak. Dat geldt zowel wat betreft de immuniteit voor de Staat als wat betreft de beperkte immuniteit voor andere openbare lichamen. De argumenten, ten aanzien van de Staat, van identiteit van vervolger en vervolgde, en het vestzak-broekzak argument zijn evenmin erg sterk. Het duidt op een kijk op de Staat als een monolytisch blok (‘de Staat als een mijnheer/mevrouw’) in plaats van een aantal functies en ambten waarvan optreden en belangen bepaald niet altijd parallel lopen. Dat er politiek/bestuurlijk zou kunnen worden ingegrepen bij een (voornemen tot) vervolging van de Staat door het OM is althans enigszins minder bezwaarlijk indien dergelijke ingrepen zichtbaar worden gemaakt via expliciete aanwijzingen ex art. 5 Wet RO, zoals in het vooruitzicht gesteld in het Plan van aanpak (1995) dat nog steeds de basis van de reorganisatie van het OM zou vormen. Corstens en De Hullu zoeken de oplossing in een rechtsingangprocedure. Wat het vestzak-broekzak argument betreft: afgezien van het feit dat eventuele geldboeten ten laste van de begroting van het betrokken ministerie kunnen komen, gaat het doorgaans niet om de hoogte van de bedragen maar om de normering die van berechting en in het bijzonder van een veroordeling uitgaat. Die normering is niet overbodig, zeker niet nu de overheid steeds breder en dieper in het maatschappelijk leven ingrijpt. Van Veen heeft indertijd, bij het ambtelijk bevel als strafuitsluitingsgrond, al terecht gewaarschuwd tegen de combinatie van toeneming van overheidsbemoeienis en uitbreiding van straffeloosheid bij ambtelijk handelen. Zie de nt onder HR 14 juni 1983, NJ 1983, 728. Het onderscheid tussen optreden van de Staat en optreden van anderen, en bij andere openbare lichamen tussen bestuurstaken en optreden op grond van bijvoorbeeld privaatrechtelijke overeenkomsten, vervaagt steeds meer doordat onderdelen van de overheid ‘op afstand geplaatst’ of zelfs geheel geprivatiseerd worden, en particulieren overheidstaken gaan vervullen. Dat er reeds andere controlemechanismen voorhanden zijn zoals politieke controle, is een argument dat ook elders niet opgaat. Bijvoorbeeld strafrecht wordt toegepast naast, en eventueel bovenop, (wettelijk) tuchtrecht. Hetzelfde geldt voor het bestaan van persoonlijke strafrechtelijke verantwoordelijkheid van ministers en staatssecretarissen voor specifieke ambtsmisdrijven (art. 355–356 Sr). Bovendien zijn afwegingen bij het vragen van politieke verantwoording niet dezelfde als die bij strafvervolging; ook de normerende en normherstellende functies hoeven niet overeen te komen. Normering door het strafrechtelijk stelsel zou de evenwichten in de staat weer kunnen herstellen. Opnieuw speelt hier de triasleer, maar dan juist als argument pro vervolgbaarheid en strafbaarheid van alle publiekrechtelijke rechtspersonen. Maar deze leer dient dan niet te worden opgevat als scheiding van machten (dat is ook een doorgaans verlaten opvatting, bovendien bestaat die scheiding feitelijk niet strikt; zie reeds T. Koopmans, De rol van de wetgever, in Honderd jaar rechtsleven, Zwolle 1970, p. 221–235), maar als evenwicht tussen de machten in de staat (zie R. Foqué e.a., Instrumentaliteit en rechtshandhaving, Arnhem/Antwerpen 1990, p. 67–110; W.J. Witteveen, Evenwicht van machten, Zwolle 1991). Het gewicht van dit laatste argument neemt toe naarmate de overheid sterker de neiging toont om zich boven de wet verheven te achten. Overbekende voorbeelden zijn de visfraudes (zie J. Wortel, NJB 1988, p. 1418–1419), de milieu-affaires (zie Schalken in zijn genoemde noot), en de opsporingsmethodes (zie het rapport van de commissie-Van Traa). Deze laatste illustreren tevens de vaagheid van het ‘algemeen belang’ als basis van immuniteit van de Staat. Los van de meerduidigheid van deze term, geeft hij geen enkele garantie voor integriteit. Het optreden tegen criminaliteit is stellig een algemeen belang, maar dient dat een vrijbrief te geven voor het plegen van misdrijven ten dienste van de misdaadbestrijding (bijvoorbeeld misdrijven op grond van de Opiumwet, of althans deelneming daaraan, ten dienste van de strijd tegen de drugscriminaliteit)?

Door het geheel van deze en dergelijke argumenten valt moeilijk te ontkomen aan de conclusie dat de huidige rechtspraak over immuniteiten van openbare lichamen niet meer inspeelt op de huidige maatschappelijke werkelijkheid en haar urgente problemen.

4

Een gevolg van de immuniteit als vervolgingsuitsluitingsgrond is, dat in principe opdrachtgevers en feitelijke leidinggevers wel vervolgd kunnen worden. Hun vervolging en bestraffing is immers afhankelijk van het daderschap van de (publiekrechtelijke) rechtspersoon, onafhankelijk van haar vervolgbaarheid. Zie de noot van Mulder onder HR 27 oktober 1981, NJ 1982, 474, en R.A. Torringa, Strafbaarheid van rechtspersonen, Arnhem 1984, p. 157. Maar indien de feitelijke leidinggever wel vervolgbaar is, wordt toch via een omweg het optreden van de Staat aan het oordeel van de strafrechter onderworpen. Reeds Van Strien, Delikt en Delinkwent 1987, p. 591, heeft dan ook betoogd dat de opdracht‑ of leidinggever alleen vervolgd moet kunnen worden indien de publiekrechtelijke rechtspersoon ook zelf kan worden vervolgd. De A‑G Van Dorst neemt dit standpunt eveneens in, en dat zelfs indien de feitelijk leidinggever alle bestanddelen van het delict heeft vervuld en dus zelf als dader vervolgd zou kunnen worden.

De HR neemt het standpunt van Van Strien en van de A‑G in zoverre over, dat hij de vervolgbaarheid van de Staat en die van de opdrachtgever en feitelijk leidinggever zo nauw verbonden acht, dat de immuniteit voor de Staat wordt uitgebreid tot de ambtenaren en arbeidscontractanten die als opdracht‑ of feitelijk leidinggever zijn opgetreden (r.o. 6.4). Een verdere uitbreiding tot feitelijk leidinggevers die ook uit hoofde van eigen daderschap kunnen worden veroordeeld, wordt echter nadrukkelijk afgewezen (r.o. 7.2.). Deze uitspraak sluit direct aan bij de MvT. Maar het is de vraag of een wetshistorische uitleg hier zo voor de hand ligt.

5

De uitbreiding van de immuniteit van het openbaar lichaam naar de opdrachtgever en feitelijke leidinggever is m.i. om verschillende redenen ongelukkig. In de eerste plaats is dat het geval, omdat hun vervolging en bestraffing hier niet meer alleen afhankelijk is van het daderschap van de rechtspersoon maar ook afhankelijk wordt gemaakt van de vervolgbaarheid van de rechtspersoon. Juridisch wringt die constructie. Maar ten tweede: waarom betreft de immuniteit dan niet tevens degene die uit eigen daderschap kan worden veroordeeld? De reden om de immuniteit uit te breiden is nadrukkelijk de nauwe verbondenheid tussen het openbaar lichaam en degene die als opdracht‑ of feitelijk leidinggever optreedt. Die verbondenheid is niet minder tussen het openbaar lichaam en degene die uiteindelijk zelf alle delictsbestanddelen vervult. Met andere woorden: indien men deze redengeving aanvaardt, lijkt er geen reden te zijn om ook niet degene die strafbaar is uit eigen daderschap onder de immuniteit te brengen. Door dat niet te doen dreigt er niet alleen incoherentie maar ook — dat is de derde reden — ongelijkheid te ontstaan. Ten vierde roept de passage ‘dat strafvervolging evenmin kan worden ingesteld tegen ambtenaren en arbeidscontractanten in dienst van het openbaar lichaam (…)’ de vraag op of deze formulering impliceert dat niet-ambtenaren en niet-arbeidscontractanten die als opdracht‑ of feitelijke leidinggevers bij overheidsactiviteiten optreden, dus ‘van buiten’ op privaatrechtelijke basis, buiten de immuniteit vallen. De reden voor immuniteit, de verbondenheid, hoeft ook hier niet minder te zijn. Ten vijfde is deze uitbreiding ongelukkig omdat de verschillen in vervolgbaarheid tussen natuurlijke personen maatschappelijke aspekten heeft. Het zelf vervullen van alle delictsbestanddelen zal veelal plaatsvinden in de lagere echalons, terwijl de opdracht‑ en feitelijke leidinggevers in de hogere echalons te vinden zijn. Eventueel zouden hogere functionarissen weer als functionele daders kunnen worden vervolgd, maar dan ligt de aansprakelijkheid toch iets minder ruim. Zo dient bij functioneel daderschap het opzet gericht te zijn op het telastegelegde feit, terwijl bij feitelijk leidinggeven wetenschap van soortgelijke feiten voldoende is. Zie uitvoeriger over de criteria van functioneel daderschap A.M. van Woensel, In de daderstand verheven, Arnhem 1993, p. 81–106, en over de wetenschapseis bij feitelijk leidinggeven de noten onder HR 16 december 1986, NJ 1987, 321, HR 10 februari 1987, NJ 1987, 662 en HR 14 september 1987, NJ 1988, 45, alsmede A.L.J. van Strien, NJB 1989, p. 41–46.

6

Door nauwe aansluiting te zoeken bij de MvT, komt de rechtspraak uit bij immuniteiten die een wat willekeurig karakter hebben, die weinig recht doen aan de maatschappelijke realiteit en die leiden tot moeilijk te rechtvaardigen ongelijkheid. Daarbij lees ik het door de HR gehanteerde criterium van de ‘nauwe verbondenheid’ aldus, dat dit niet zozeer slaat op het juridisch accessoire karakter van het feitelijke leidinggeven, maar op het feit dat een strafrechtelijk oordeel over de feitelijke leidinggever tevens een oordeel impliceert over het openbaar lichaam dat immuniteit geniet. Zou dit criterium coherent worden uitgebreid, dan zou dat weer een enorme en m.i. onwenselijke uitbreiding van de straffeloosheid bij het uitvoeren van overheidsbeleid meebrengen. Steeds klemmender doet dan ook de vraag zich voor, of er aan de suggesties in de MvT wel zo veel waarde moet worden toegekend. Bij andere aspekten van art. 51 Sr is de rechtspraak juist dwars tegen de wetsgeschiedenis ingegaan: bijvoorbeeld door niet de eis te stellen dat de feitelijke leidinggever actief betrokken moet zijn geweest bij het verboden gedrag, maar — de strafbaarheid sterk extensief interpreterend — genoegen te nemen met vormen van actieve feitelijke betrokkenheid bij de bedrijfsvoering. Zie de nt (sub 3) onder HR 7 februari 1984, NJ 1984, 527. Waar hier, bij de vraag naar immuniteit voor publiekrechtelijke rechtspersonen, zo duidelijk geen uitgewerkte standpunten bij de wetgever aanwezig waren, zou een wat vrijere opstelling m.i. meer geëigend zijn, waarbij ‘immuniteit’ zou worden gezien als een feitelijke kwestie die incidenteel moet worden bepaald op het niveau van de vervolgingsbeslissing. Een eventueel niet opportuun karakter van een vervolging behoeft nog niet tot een echte vervolgingsuitsluitingsgrond te leiden.