NJ 2003 , 552

HOGE RAAD (Strafkamer)

25 maart 2003, nr. 02664/01

(Mrs. C.J.G. Bleichrodt, F.H. Koster, G.J.M. Corstens, J.P. Balkema, B.C. de Savornin Lohman; A-G Jörg; m.nt. YB)

JOL 2003, 190
m.nt. YB
JOL 2003, 190

Regeling

Sr art. 82, 287, 302, 307, 308

Essentie

Onbeschermd seksueel contact door HIV-geïnfecteerde.

Het enkele bestaan van een kans op HIV-besmetting brengt nog niet mee dat de verdachte door zijn gedrag de aanmerkelijke kans in het leven heeft geroepen dat het slachtoffer AIDS zou krijgen en dientengevolge zou komen te overlijden. Het antwoord op de vraag of een kans aanmerkelijk is, mag niet afhankelijk worden gesteld van de aard van het gevolg. Het moet in alle gevallen gaan om een kans die naar ervaringsregels aanmerkelijk is te noemen. Dat de kans op de dood van het slachtoffer als gevolg van het seksuele contact met verdachte aanmerkelijk was, kan niet volgen uit de bewijsmiddelen gelet op de incubatietijd van de besmetting en de onzekerheid over de resultaten van bestaande anti HIV-behandelingen. Ook als die kans wel als aanmerkelijk zou moeten worden beschouwd, kunnen de enkele vaststellingen dat de verdachte wist dat hij met het HIV-virus besmet was en ervan op de hoogte was dat onbeschermd seksueel contact risico’s meebrengt, maar desondanks dergelijk contact is aangegaan, niet zonder meer het oordeel dragen dat de verdachte de aanmerkelijke kans ook bewust heeft aanvaard. Die vaststellingen sluiten immers niet uit dat de verdachte dat risico niet bewust heeft aanvaard, maar uit (grove) onachtzaamheid heeft gehandeld.

Het besmetten van een ander met het HIV-virus levert in beginsel het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel op.

Onbeschermd seksueel contact door HIV-geïnfecteerde. Poging tot doodslag?

Tekst

Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Leeuwarden van 9 augustus 2001, nummer 24/000213–01, in de strafzaak tegen A.A., advr. mr. J. Boksem te Leeuwarden.

Hof:

Uitspraak

Het Hof heeft in hoger beroep de verdachte vrijgesproken van het hem bij inleidende dagvaarding onder 2 primair tenlastegelegde en hem voorts ter zake van 1 primair en 2 subsidiair telkens opleverende: ‘medeplegen van verkrachting’ en 3 primair ‘poging tot doodslag’ veroordeeld tot vijf jaren gevangenisstraf. Voorts heeft het Hof de vorderingen van de benadeelde partijen toegewezen en aan de verdachte een betalingsverplichting opgelegd een en ander als in het arrest vermeld. Het Hof heeft de benadeelde partij J.W. van der B. niet-ontvankelijk verklaard in de vordering voor het deel als in het arrest vermeld.

Cassatiemiddelen:

Middel 1

Er is sprake van schending van het recht en/of verzuim van vormen, zoals bedoeld in artikel 79 RO. Het (met betrekking tot feit 3 primair) bewezen verklaarde opzet ligt niet in de bewijsmiddelen besloten. Het Gerechtshof is hierdoor ten onrechte, althans op gronden die niet toereikend zijn, tot de bewezenverklaring van feit 3 primair gekomen.

Door de verdediging was aangevoerd dat het (voorwaardelijk) opzet op de dood niet uit de bewijsmiddelen kon volgen. Er zou met name geen sprake zij van een ‘aanmerkelijke kans’.

Het Gerechtshof heeft het verweer verworpen en daartoe het volgende overwogen:

Het Hof is tot het oordeel gekomen dat ten aanzien van verdachte het primair te laste gelegde bewezen is, te weten een poging tot doodslag op een minderjarige, bestaande uit het aangaan van een onbeschermd seksueel contact, wetende dat hij geïnfecteerd was met het HIV-virus. Naar eigen verklaring zou verdachte die besmetting enkele jaren terug hebben opgelopen bij een eenmalig seksueel contact met een voor hem onbekende vrouw. Deze infectie heeft er toe geleid dat hij sedert maanden vóór het litigieuze delict — dat het Hof plaatst, mede op grond van de verklaring van verdachte, in of mogelijk kort ná september 1999 — remmingsmedicijnen heeft moeten gebruiken en ook sedert dat tijdstip op de hoogte is van de mogelijkheid een ander, bij een onbeschermd seksueel contact — in casu is er sprake van een genito-anaal contact — te infecteren. Met betrekking tot het litigieuze contact is er naar het oordeel van het hof sprake van de aanmerkelijke kans dat zo een contact leidt tot een infectie met het HIV-virus. Deze infectie leidt op zich niet tot de dood maar wel tot het risico de aandoening A(cquired) I(mmuno) D(eficiency) S(yndrome) te krijgen, welke aandoening in beginsel (nog steeds) als dodelijk moet worden aangemerkt. Het Hof neemt zulks aan op basis van het rapport van de deskundige prof. Danner van het VU-ziekenhuis te Amsterdam. Deze deskundige verklaart op een vraag van de Officier van Justitie of het slachtoffer X. door de litigieuze handelingen van verdachte met het slachtoffer kan worden besmet (met het HIV-virus): ‘ja, zonder enige wetenschappelijke twijfel’, daarbij nog aantekenend dat bij genito-anaal verkeer de kansen op besmetting groter zijn dan bij genito-vaginaal verkeer omdat het anaal slijmvlies niet zo goed bestand is tegen wrijfkrachten en er gemakkelijk micro-traumata ontstaan die bloeden, wat de kans op besmetting onmiddellijk verhoogt. Met betrekking tot het risico na een HIV-besmetting de aandoening AIDS te krijgen, meldt de deskundige: ‘Na feitelijke besmetting met HIV komt het in een overgrote meerderheid der gevallen na een gemiddelde incubatietijd van zo’n 6–10 jaar tot een zodanige afweerstoornis dat anti-HIV behandeling nodig is om verdere stoornis te voorkomen die tot AIDS zou leiden’ en: ‘het is op dit moment nog niet duidelijk of deze (behandeling) het optreden van AIDS inderdaad blijvend kan voorkomen’.

In aanmerking nemend dit door de deskundige aangeduide risico overweegt het Hof met betrekking tot de vraag of ten aanzien van verdachte kan worden gezegd dat hij een als aanmerkelijk aan te duiden risico heeft genomen bij dat contact, dat er in beginsel ruimte is voor een waardering van kans op het gevolg doch niet in overwegende mate, aangezien er naar het oordeel van hof sprake is van een juridisch-normatief begrip waarin meer factoren dan louter kansberekening een rol spelen. Het juridische begrip ‘in aanmerkelijke mate’ vindt mede zijn vertaling in de kans dat het gevolg zou intreden.

Dit speelt met name in het geval dat er sprake is van een seksueel contact met weinig tot geen risico op besmetting.

In het onderhavige geval staat vast dat verdachte ruim voor het seksueel contact met X. was besmet met het HIV-virus, dat hij dientengevolge, naar eigen verklaring, op de hoogte was met die besmetting en de risico’s kende die onbeschermd seksueel contact oplevert en nochtans dit contact in de vorm als eerder aangeduid, is aangegaan. Mede gezien het oordeel van de deskundige kan naar de mening van het hof worden gezegd dat verdachte aldus willens en wetens de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat het gevolg zou kunnen intreden. Derhalve kan de opzet — in voorwaardelijke zin — worden geacht te zijn bewezen.

De door het Gerechtshof gegeven motivering is onbegrijpelijk. De argumentatie is niet consistent. De voor voorwaardelijk opzet noodzakelijke ‘aanmerkelijke kans’ ligt niet in de bewijsmiddelen besloten en de door het Gerechtshof gegeven motivering maakt niet duidelijk waarom het desondanks tot de conclusie komt dat de kans op de dood een aanmerkelijke kans was.

Zonder onderbouwing stelt het Gerechtshof dat de kans op HIV-besmetting bij genito-anaal contact een aanmerkelijke kans is. Deze stelling is onbegrijpelijk in het licht van de opmerkingen die door de raadsman van verzoeker werden gemaakt. Deze heeft — onder verwijzing naar de bevindingen van prof. Danner — aannemelijk gemaakt dat kans op HIV-besmetting i.c. geen aanmerkelijke was:

Maar zelfs in het meest negatieve geval is sprake van een kans van 1 op 500. Dat is natuurlijk geen aanmerkelijke kans. Dat betekent dat gemiddeld van 500 of meer contacten er mogelijk 1 besmetting zou kunnen zijn.

Prof. Danner had in zijn rapport o.a. het volgende opgemerkt:

De transmissiekans van HIV is in het algemeen niet zo bijzonder groot’.

Een kans op HIV-besmetting zegt op zichzelf nog niets over de kans op overlijden. Het Gerechtshof stelt dat de HIV-infectie leidt tot het risico de aandoening AIDS te krijgen. AIDS is met andere woorden een mogelijk gevolg van de HIV-besmetting. Een risico-taxatie wordt evenwel niet gegeven. Het Gerechtshof stelt niets vast met betrekking tot de kans op AIDS en/of de dood. Er wordt slechts gewezen op de bevindingen van de deskundige prof. Danner die in zijn rapport zegt dat bij genito-anaal contact de mogelijkheid van besmetting met het HIV-virus aanwezig is en dat na de feitelijke besmetting met HIV in de meeste gevallen na een incubatietijd van 6–10 jaar een anti-HIV behandeling moet worden gestart om verdere stoornis te voorkomen die tot AIDS zou leiden.

Hiermee staat de aanmerkelijke kans op het gevolg (de dood) niet vast. Integendeel zelfs. De opmerkingen van de deskundige sluiten niet uit dat een adequate behandeling AIDS blijvend kan voorkomen.

Het Gerechtshof heeft kennelijk zelf ook geconstateerd dat de kans op de dood na een onbeschermd seksueel contact met iemand die besmet is met het HIV-virus, niet in alle gevallen (en zeker niet in het onderhavige geval) een aanmerkelijke kans is. Vandaar dat het Gerechtshof met een volstrekt onbegrijpelijke redenering tracht de ‘aanmerkelijke kans’ een andere dan de gebruikelijke inhoud te geven, zodat toch nog tot een bewezenverklaring kan worden gekomen. Het Gerechtshof benadrukt dat het opzet een ‘juridisch-normatief begrip’ is, waarin meer factoren dan louter kansberekening een rol spelen: ‘Dit speelt met name in het geval (zoals in de onderhavige zaak; JB) dat er sprake is van een seksueel contact met weinig tot geen risico op besmetting.’

Het is in dit verband opmerkelijk dat het Gerechtshof van één geval van poging tot doodslag heeft vrijgesproken (feit 2 primair). Ook in dat geval was er immers sprake van een seksueel contact met weinig tot geen risico op besmetting en had het Gerechtshof zondermeer een normatieve redenering kunnen volgen. Helaas is de vrijspraak niet gemotiveerd, zodat niet kan worden nagegaan waarom het Gerechtshof in het ene geval wel en in het andere geval niet tot een bewezenverklaring is gekomen.

Verzoeker stelt zich op het standpunt dat er in beginsel weinig ruimte moet zijn voor een normatieve invulling van het begrip ‘aanmerkelijk’ bij kansopzet. Het ligt veel meer voor de hand de eventuele normatieve aspecten pas een rol te laten spelen nadat eerst is vastgesteld dat de kans ‘aanmerkelijk’ is. In het ‘willens en wetens’ (welbewust) handelen ligt de normatieve component besloten. Niet in de aanmerkelijkheid van de kans. Een aanmerkelijke kans moet aanmerkelijk zijn (en dat moet uit de bewijsmiddelen en/of de bewijsmotivering kunnen blijken).

Het Gerechtshof heeft een onjuiste invulling gegeven aan het bestanddeel ‘opzettelijk’ door onder de gegeven omstandigheden van een ‘aanmerkelijke kans’ te spreken.

(…)

Hoge Raad:

3 Beoordeling van het eerste middel

3.1

Het middel klaagt dat voor wat feit 3 betreft het bewezenverklaarde opzet niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid.

3.2.1

Aan de verdachte is onder 3 primair tenlastegelegd, na wijziging van de tenlastelegging ter terechtzitting in hoger beroep, dat:

hij in of omstreeks de periode van 1 januari 1999 tot en met 2 november 2000 te Leeuwarden, in de gemeente Leeuwarden, ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om opzettelijk X. van het leven te beroven, opzettelijk, terwijl verdachte wist, althans zich er (in voldoende mate) van bewust was, dat hij besmet was met het h.i.v.-virus, zijn penis in de mond van voornoemde X. heeft gebracht, en/of zich door voornoemde X. heeft laten pijpen en/of de penis van X. in zijn, verdachtes anus heeft laten brengen/duwen, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid.

3.2.2

Daarvan is door het Hof bewezenverklaard dat:

hij in de periode van 1 januari 1999 tot en met 2 november 2000 te Leeuwarden, in de gemeente Leeuwarden, ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om opzettelijk X. van het leven te beroven, opzettelijk, terwijl verdachte wist dat hij besmet was met het h.i.v.-virus, de penis van X. in zijn, verdachtes anus heeft laten brengen, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid.

3.2.3

Die bewezenverklaring berust op de volgende bewijsmiddelen:

Een proces-verbaal van verhoor, nr. PL1040/00–322886, d.d. 21 november 2000 op ambtseed opgemaakt door Kapiteyn en Bot, beiden voornoemd, (…), — zakelijk weergegeven — inhoudende:

als verklaring van X., geboren 21 juni 1983:

Toen ik vijftien of zestien jaar was ben ik met A.B. in een woning met luxaflex geweest. In die woning ben ik geholpen met het uittrekken van mijn kleren. De man die daar woonde had ook zijn kleren uitgetrokken. Die man hield ervan om geneukt te worden. Die man is toen met zijn knieën op de bank gaan zitten met zijn kont naar mij toe. Ik stond achter hem en heb mijn stijve pik in zijn kont gedaan. Ik heb neukbewegingen gemaakt toen mijn pik in zijn kont zat. Ik heb geen condoom gebruikt.

Een proces-verbaal, nr. PL20001030026–9, d.d. 9 november 2000 op ambtsbelofte opgemaakt door Geertsma-Spoelstra en Bosma, beiden voornoemd, (…), — zakelijk weergegeven — inhoudende:

als verklaring van verdachte:

In september of oktober 1999 werd ik door A. gebeld. Hij wilde een afspraak maken en hij maakte kenbaar dat hij een jongen mee zou nemen. Drie kwatier (het hof leest: kwartier) à een uur daarna kwam A. bij mij in de woning aan de Schieringswet te Leeuwarden. A. stelde de jongen voor als X. Ik heb de luxaflex gesloten en X. en ik hebben seks gehad. In mei 1999 was mij bekend dat ik met HIV besmet was.

Een proces-verbaal, nr. PL 2000101326–35, d.d. 29 november 2000 op ambtseed/-belofte opgemaakt door Wedman en Beeke, beiden voornoemd, (…), — zakelijk weergegeven — inhoudende:

als verklaring van B. voornoemd:

Ik ben met X. uit Den Oever bij A.A. in Leeuwarden geweest. X. heeft A. geneukt.

3.2.4

Met betrekking tot die bewezenverklaring heeft het Hof nog het volgende overwogen:

Het hof is tot het oordeel gekomen dat ten aanzien van verdachte het primair tenlastegelegde bewezen is, te weten een poging tot doodslag op een minderjarige, bestaande uit het aangaan van een onbeschermd seksueel contact, wetende dat hij geïnfecteerd was met het HIV-virus. Naar eigen verklaring zou verdachte die besmetting enkele jaren terug hebben opgelopen bij een eenmalig seksueel contact met een voor hem onbekende vrouw. Deze infectie heeft er toe geleid dat hij sedert enkele maanden vóór het litigieuze delict — dat het hof plaatst, mede op grond van de verklaring van verdachte, in of mogelijk kort ná september 1999 — remmingsmedicijnen heeft moeten gebruiken en ook sedert dat tijdstip op de hoogte is van de mogelijkheid een ander, bij een onbeschermd seksueel contact — in casu is er sprake van een genito-anaal contact — te infecteren. Met betrekking tot het litigieuze contact is er naar het oordeel van het hof sprake van de aanmerkelijke kans dat zo een contact leidt tot een infectie met het HIV-virus. Deze infectie leidt op zich niet tot de dood maar wel tot het risico de aandoening A(cquired) I(mmuno) D(eficiency) S(yndrome) te krijgen welke aandoening in beginsel (nog steeds) als dodelijk moet worden aangemerkt. Het hof neemt zulks aan op basis van het rapport van de deskundige prof. Danner van het VU-ziekenhuis te Amsterdam. Deze deskundige verklaart op een vraag van de officier van justitie of het slachtoffer X. door de litigieuze handelingen van verdachte met het slachtoffer kan worden besmet (met het HIV-virus): ‘ja, zonder enige wetenschappelijke twijfel’, daarbij nog aantekenend dat bij genito-anaal verkeer de kansen op besmetting groter zijn dan bij genito-vaginaal verkeer omdat het anaal slijmvlies niet zo goed bestand is tegen wrijfkrachten en er gemakkelijk micro-traumata ontstaan die bloeden, wat de kans op besmetting onmiddellijk verhoogt. Met betrekking tot het risico na een HIV-besmetting de aandoening AIDS te krijgen, meldt de deskundige: ‘Na feitelijke besmetting met HIV komt het in een overgrote meerderheid der gevallen na een gemiddelde incubatietijd van zo’n 6–10 jaar tot een zodanige afweerstoornis dat anti-HIV behandeling nodig is om verdere stoornis te voorkomen die tot AIDS zou leiden’ en: ‘het is op dit moment nog niet duidelijk of deze (behandeling) het optreden van AIDS inderdaad blijvend kan voorkomen’.

In aanmerking nemend dit door de deskundige aangeduide risico overweegt het hof met betrekking tot de vraag of ten aanzien van verdachte kan worden gezegd dat hij een als aanmerkelijk aan te duiden risico heeft genomen bij dat contact, dat er in beginsel ruimte is voor een waardering van kans op het gevolg doch niet in overwegende mate, aangezien er naar het oordeel van hof sprake is van een juridisch-normatief begrip waarin meer factoren dan louter kansberekening een rol spelen. Het juridische begrip ‘in aanmerkelijke mate’ vindt mede zijn vertaling in de kans dat het gevolg zal intreden.

Dit speelt met name in het geval dat er sprake is van een seksueel contact met weinig tot geen risico op besmetting.

3.2.5

Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep heeft de verdachte aldaar onder meer verklaard:

Ik ben besmet geraakt door een eenmalig seksueel contact. Ik heb naar mijn idee geen risico’s genomen door contacten te leggen via de babbelbox, aangezien je slechts iemand kan besmetten wanneer je bij een seksueel contact klaarkomt. Sinds ik weet dat ik HIV-besmet ben, gebruik ik tijdens de gemeenschap altijd een condoom. Sinds mijn besmetting heb ik ook inderdaad beschermde seksuele contacten gehad. Indien mijn raadsman mij vraagt over welke kennis ik in de periode van 1999 en 2000 nu precies beschikte omtrent de mogelijkheid besmet te raken met het HIV-virus tijdens een seksueel contact, zeg ik U dat ik dacht — en dat denk ik nog steeds — dat je alleen een risico loopt wanneer de besmette persoon klaarkomt.

3.3

Het betreft hier een geval waarin de verdachte die met het zogenoemde HIV-virus was besmet — en daarvan wetenschap had — eenmalig seksueel contact heeft gehad met een ander. Die gedraging is als poging tot doodslag tenlastegelegd en bewezenverklaard. Meer subsidiair is tenlastegelegd poging tot het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel.

3.4

Op grond van ’s Hofs vaststellingen moet er in cassatie van worden uitgegaan dat de verdachte de hem verweten seksuele gedraging niet willens en wetens op de dood van het slachtoffer heeft gericht. Het Hof heeft immers het opzet in voorwaardelijke vorm bewezen geacht en heeft daaraan een afzonderlijke bewijsoverweging gewijd.

3.5

De gedachtegang van het Hof komt samengevat op het volgende neer.

Er bestond een aanmerkelijke kans dat de verdachte door de desbetreffende seksuele handeling het slachtoffer met het HIV-virus zou besmetten. Die besmetting leidt tot het risico dat de aandoening AIDS optreedt, welke aandoening in beginsel (nog steeds) als dodelijk moet worden aangemerkt. Voor de beantwoording van de vraag of aldus sprake is van een aanmerkelijke kans op dodelijk gevolg, is de waardering van de grootte van die kans niet beslissend. Het juridische begrip ‘in aanmerkelijke mate’ vindt, aldus het Hof, mede zijn vertaling in de kans dat het gevolg zal intreden.

Genoemde vraag moet op grond van de in de afzonderlijke bewijsoverweging geciteerde passages van het rapport van de deskundige prof. Danner, bevestigend worden beantwoord.

Nu de verdachte ruim voor het seksueel contact met het slachtoffer wist dat hij was besmet met het HIV-virus en de risico’s van onbeschermd seksueel contact kende, moet hij geacht worden willens en wetens de aanmerkelijke kans op de dood van het slachtoffer te hebben aanvaard.

3.6

Bij de beoordeling van het middel moet het volgende worden vooropgesteld.

Voorwaardelijk opzet op een bepaald gevolg — zoals hier de dood — is aanwezig indien de verdachte zich willens en wetens heeft blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat dat gevolg zal intreden.

De beantwoording van de vraag of de gedraging de aanmerkelijke kans op een bepaald gevolg in het leven roept, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waarbij betekenis toekomt aan de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht. Er is geen grond de inhoud van het begrip ‘aanmerkelijke kans’ afhankelijk te stellen van de aard van het gevolg. Het zal in alle gevallen moeten gaan om een kans die naar algemene ervaringsregelen aanmerkelijk is te achten.

Voor de vaststelling dat de verdachte zich willens en wetens heeft blootgesteld aan zulk een kans is niet alleen vereist dat de verdachte wetenschap heeft van de aanmerkelijke kans dat het gevolg zal intreden, maar ook dat hij die kans ten tijde van de gedraging bewust heeft aanvaard (op de koop toe heeft genomen). Uit de enkele omstandigheid dat die wetenschap bij de verdachte aanwezig is dan wel bij hem moet worden verondersteld, kan niet zonder meer volgen dat hij de aanmerkelijke kans op het gevolg ook bewust heeft aanvaard, omdat in geval van die wetenschap ook sprake kan zijn van bewuste schuld.

Van degene die weet heeft van de aanmerkelijke kans op het gevolg, maar die naar het oordeel van de rechter ervan is uitgegaan dat het gevolg niet zal intreden, kan wel worden gezegd dat hij met (grove) onachtzaamheid heeft gehandeld maar niet dat zijn opzet in voorwaardelijke vorm op dat gevolg gericht is geweest.

Of in een concreet geval moet worden aangenomen dat sprake is van bewuste schuld dan wel van voorwaardelijk opzet zal, indien de verklaringen van de verdachte en/of bijvoorbeeld eventuele getuigenverklaringen geen inzicht geven omtrent hetgeen ten tijde van de gedraging in de verdachte is omgegaan, afhangen van de feitelijke omstandigheden van het geval. Daarbij zijn de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht, van belang. Bepaalde gedragingen kunnen naar hun uiterlijke verschijningsvorm worden aangemerkt als zo zeer gericht op een bepaald gevolg dat het — behoudens contra-indicaties — niet anders kan zijn dan dat de verdachte de aanmerkelijke kans op het desbetreffende gevolg heeft aanvaard.

3.7.1

De vraag die zich bij de bespreking van het middel aandient, is of uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid dat de bewezenverklaarde gedraging — het hebben van het seksuele contact met het slachtoffer zoals in de bewezenverklaring omschreven — terwijl de verdachte met het HIV-virus besmet was, een aanmerkelijke kans op de dood van het slachtoffer in het leven heeft geroepen. Het Hof heeft die vraag bevestigend beantwoord.

3.7.2

Voorzover het Hof bij dat oordeel een andere betekenis mocht hebben toegekend aan het begrip ‘aanmerkelijke kans’ dan die welke daaraan toekomt volgens hetgeen hiervoor onder 3.6 is vooropgesteld, heeft het blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Indien er echter van moet worden uitgegaan dat het Hof de betekenis van dat begrip niet heeft miskend, dan is zijn oordeel ontoereikend gemotiveerd op grond van het navolgende.

3.7.3

Het Hof heeft in de eerste plaats geoordeeld dat er een aanmerkelijke kans was op besmetting van het slachtoffer met het HIV-virus. Het heeft dat oordeel gebaseerd op het rapport van de deskundige prof. Danner, waar het inhoudt dat er zonder wetenschappelijke twijfel een kans bestaat dat het slachtoffer door het (bewezenverklaarde) seksuele contact met het HIV-virus kan worden besmet en dat die kans in het algemeen groter is bij genito-anaal verkeer dan bij genito-vaginaal verkeer.

3.7.4

Voorts heeft het Hof geoordeeld dat in geval van een zodanige besmetting er een aanmerkelijke kans op de dood van het slachtoffer bestaat. Het Hof heeft dat oordeel doen steunen op de volgende bevindingen van genoemde deskundige:

Na feitelijke besmetting met het HIV komt het in een overgrote meerderheid der gevallen na een gemiddelde incubatietijd van zo’n 6–10 jaar tot een zodanige afweerstoornis dat anti-HIV behandeling nodig is om verdere stoornis te voorkomen die tot AIDS zou leiden

Het is op dit moment nog niet duidelijk of deze (behandeling) het optreden van AIDS inderdaad blijvend kan voorkomen.

3.7.5

Aldus heeft het Hof zijn oordeel dat de verdachte door zijn gedrag de aanmerkelijke kans in het leven heeft geroepen dat X. AIDS zou krijgen en dientengevolge zou komen te overlijden, niet naar behoren gemotiveerd. Immers het enkele bestaan van een kans op HIV-besmetting zoals door het Hof is aangenomen, kan, voorts gelet op hetgeen het Hof heeft vastgesteld omtrent de incubatietijd na een besmetting en de onzekerheid of de thans bestaande anti-HIV-behandelingen het optreden van AIDS blijvend kunnen voorkomen, dat oordeel niet dragen.

3.8

Het vorenstaande brengt mee dat de bestreden uitspraak voor wat betreft de ten aanzien van feit 3 gegeven beslissingen niet in stand kan blijven. Niettemin zal de Hoge Raad tevens de vraag bespreken of, indien er in deze zaak veronderstellenderwijs van zou moeten worden uitgegaan dat bewezen is dat de verdachte met zijn gedraging de aanmerkelijke kans op de dood van het slachtoffer in het leven heeft geroepen, het oordeel van het Hof dat de verdachte zich willens en wetens aan die kans heeft blootgesteld, genoegzaam is gemotiveerd. Die vraag moet ontkennend worden beantwoord. De enkele vaststellingen van het Hof dat de verdachte wist dat hij met het HIV-virus was besmet en blijkens zijn verklaring — waarbij het Hof kennelijk doelt op de door de verdachte in hoger beroep afgelegde verklaring — ervan op de hoogte was dat onbeschermd seksueel contact risico’s meebrengt, maar desondanks het bewezenverklaarde seksuele contact is aangegaan, kunnen niet zonder meer het oordeel dragen dat de verdachte die — veronderstelde — aanmerkelijke kans ook bewust heeft aanvaard.

Nog daargelaten dat uit de in hoger beroep door de verdachte afgelegde verklaring, gelet op hetgeen daaruit onder 3.2.5 is weergegeven, niet zonder meer kan volgen dat de verdachte ook ervan op de hoogte was dat aan een (onbeschermd) seksueel contact in de vorm waarin dat hier heeft plaatsgevonden, het risico van besmetting met het HIV-virus was verbonden, sluiten genoemde vaststellingen van het Hof immers niet de mogelijkheid uit dat de verdachte — zo al weet hebbend van dat risico — dat risico niet bewust heeft aanvaard, maar uit (grove) onachtzaamheid heeft gehandeld.

3.9

De bewezenverklaring van feit 3 is dus ontoereikend gemotiveerd, zodat het middel slaagt.

3.10

In verband met het voorgaande verdient nog opmerking dat het besmetten van een ander met het HIV-virus, mede gelet op het bepaalde in het eerste lid van art. 82 Sr, in beginsel het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel oplevert, zodat in een geval waarin ter beoordeling staat of sprake is van (poging tot) zware mishandeling, dient te worden onderzocht, zulks met inachtneming van hetgeen hiervoor onder 3.6 is overwogen, of het (voorwaardelijk) opzet van de verdachte op het gevolg van een zodanige besmetting is gericht.

4 Ambtshalve beoordeling van de bestreden uitspraak

De verdachte, die zich in voorlopige hechtenis bevindt, heeft op 15 augustus 2001 beroep in cassatie ingesteld. De zaak is ter terechtzitting van de Hoge Raad van 1 oktober 2002 voor de eerste maal behandeld, hetgeen ertoe leidt dat de Hoge Raad uitspraak doet nadat meer dan zestien maanden zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Dit brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden. Het Gerechtshof dat de zaak na verwijzing op het bestaande hoger beroep zal hebben te berechten en af te doen, zal deze overschrijding bij de strafoplegging in zijn beoordeling dienen te betrekken.

5 Slotsom

Het vorenoverwogene brengt mee dat het tweede middel geen bespreking behoeft en dat, nu de Hoge Raad geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak, voorzover aan zijn oordeel onderworpen, ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, als volgt moet worden beslist.

6 Beslissing

De Hoge Raad:

Vernietigt de bestreden uitspraak, voorzover aan zijn oordeel onderworpen, doch uitsluitend voorzover het betreft de beslissingen ten aanzien van het onder 3 tenlastegelegde en de strafoplegging;

Verwijst de zaak naar het Gerechtshof te Arnhem opdat de zaak op het bestaande hoger beroep in zoverre opnieuw wordt berecht en afgedaan;

Verwerpt het beroep voor het overige.

Conclusie

A‑G mr. Jörg

Het betreft hier een zaak waarin verzoeker — onder meer — veroordeeld is wegens het onbeschermd seksueel contact hebben met een jongen van 16 jaar, terwijl verzoeker wist dat hij ten tijde van dat contact met HIV besmet was. Naar het oordeel van het hof levert dit poging tot doodslag op.

Het eerste middel richt zich tegen de nadere bewijsoverweging van het hof met betrekking tot het voorwaardelijk opzet van verzoeker, die als volgt luidt:

Met betrekking tot de bewezenverklaring van feit 3 primair overweegt het hof het volgende;

Het hof is tot het oordeel gekomen dat ten aanzien van verdachte het primair tenlastegelegde bewezen is, te weten een poging tot doodslag op een minderjarige, bestaande uit het aangaan van een onbeschermd seksueel contact, wetende dat hij (zelf, NJ) geïnfecteerd was met het HIV-virus. Naar eigen verklaring zou verdachte die besmetting enkele jaren terug hebben opgelopen bij een eenmalig seksueel contact met een voor hem onbekende vrouw. Deze infectie heeft er toe geleid dat hij sedert enkele maanden vóór het litigieuze delict — dat het hof plaatst, mede op grond van de verklaring van verdachte, in of mogelijk kort ná september 1999 — remmingsmedicijnen heeft moeten gebruiken en ook sedert dat tijdstip op de hoogte is van de mogelijkheid een ander, bij een onbeschermd seksueel contact — in casu is er sprake van een genito-anaal contact — te infecteren. Met betrekking tot het litigieuze contact is er naar het oordeel van het hof sprake van de aanmerkelijke kans dat zo een contact leidt tot een infectie met het HIV-virus. Deze infectie leidt op zich niet tot de dood maar wel tot het risico de aandoening A(cquired) I(mmuno) D(eficiency) S(yndrome) te krijgen welke aandoening in beginsel (nog steeds) als dodelijk moet worden aangemerkt. Het hof neemt zulks aan op basis van het rapport van de deskundige prof. Danner van het VU-ziekenhuis te Amsterdam. Deze deskundige verklaart op een vraag van de officier van justitie of het slachtoffer X. door de litigieuze handelingen van verdachte met het slachtoffer kan worden besmet (met het HIV-virus): ‘ja, zonder enige wetenschappelijke twijfel’, daarbij nog aantekenend dat bij genito-anaal verkeer de kansen op besmetting groter zijn dan bij genito-vaginaal verkeer omdat het anaal slijmvlies niet zo goed bestand is tegen wrijfkrachten en er gemakkelijk micro-traumata ontstaan die bloeden, wat de kans op besmetting onmiddellijk verhoogt. Met betrekking tot het risico na een HIV-besmetting de aandoening AIDS te krijgen, meldt de deskundige: ‘Na feitelijke besmetting met HIV komt het in een overgrote meerderheid der gevallen na een gemiddelde incubatietijd van zo’n 6–10 jaar tot een zodanige afweerstoornis dat anti-HIV behandeling nodig is om verdere stoornis te voorkomen die tot AIDS zou leiden’ en: ‘het is op dit moment nog niet duidelijk of deze (behandeling) het optreden van AIDS inderdaad blijvend kan voorkomen’.

Dit speelt met name in het geval dat er sprake is van een seksueel contact met weinig tot geen risico op besmetting.

In het middel wordt er — kort gezegd — over geklaagd dat de voor voorwaardelijk opzet noodzakelijke ‘aanmerkelijke kans’ niet in de bewijsmiddelen ligt besloten en dat ’s hofs nadere bewijsoverweging niet duidelijk maakt waarom het desondanks tot de conclusie is gekomen dat er een aanmerkelijke kans was op de dood.

Voor het aannemen van voorwaardelijk opzet zijn in de loop der tijd drie vereisten ontstaan. Allereerst dient de dader zich de mogelijkheid van het intreden van het gevolg bewust te zijn geweest; dit is het kenniselement. Ten tweede dient de mogelijkheid van verwezenlijking van dat gevolg aanmerkelijk te zijn (het risico-element); en ten derde moet de dader die kans willens en wetens hebben aanvaard, voor lief of op de koop toe hebben genomen (het wilselement; zie de noot van ‘t Hart onder HR 15 oktober 1996, NJ 1997, 199, Porsche-arrest).

Over het eerste en het derde vereiste is in de onderhavige zaak weinig discussie geweest. Het hof heeft vastgesteld dat verzoeker ruim voor het seksuele contact met het slachtoffer wist dat hij met HIV besmet was, dat hij de risico’s (van het overdragen van seksueel overdraagbare ziektes, NJ) kende die onbeschermd seksueel contact oplevert en dat hij nochtans zulk contact heeft gemaakt. Uit deze feitelijke vaststellingen heeft het hof, zonder blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting, kennelijk en niet onbegrijpelijk afgeleid dat verzoeker zich van de mogelijkheid van besmetting met HIV bewust is geweest en dat hij bovendien die mogelijkheid op de koop heeft toegenomen.

Hét twistpunt in deze zaak is de vraag of de kans dat onbeschermd seksueel contact tot HIV-besmetting (en uiteindelijk tot de dodelijke ziekte AIDS) leidt, een aanmerkelijke kans is. De vraag wat een ‘aanmerkelijke kans’ is, is in de rechtspraak en literatuur nauwelijks aan de orde geweest.

Uit de jurisprudentie over voorwaardelijk opzet valt geen algemene regel te destilleren over de aard van dit criterium (is het een kwantitatief of een kwalitatief criterium?) en over de ondergrens van een aanmerkelijke kans. De omstandigheden van het geval zijn steeds bepalend voor het antwoord op die vraag.* [1]

Tegen het beschouwen van de aanmerkelijke kans als een kwantitatief criterium pleiten verschillende argumenten. Als men een kans als een kwantitatief te berekenen kans zou beschouwen, dan doemt meteen het probleem op dat in veel gevallen wegens het ontbreken van grote getallen een nauwkeurige kansberekening niet valt te maken. Hoe zou men de kans moeten berekenen dat het Internationale Bureau voor Auteurs‑ en Opvoeringsrechten ‘Holland’ terecht een afnamevoorwaarde stelde aan de toneelvereniging Cicero voor het mogen opvoeren van het (Amerikaanse en door Pieters bewerkte) toneelstuk ‘De Man in Burger’?* [2] Zou men bij een ‘klassieke’ poging tot doodslag, zoals wanneer een verdachte wordt verweten dat hij iemand met een vuurwapen in zijn been heeft geraakt (bv. HR 22 september 1998, NJ 1998, 911), de statische kans moeten berekenen dat het slachtoffer als gevolg van de door die kogel opgelopen verwondingen komt te overlijden? En hoe zou men moeten berekenen hoe groot de kans is dat een kogel, na eerst een andere persoon dodelijk doorboord te hebben, ook het zich achter deze bevindende slachtoffer dodelijk kan verwonden? (casus uit hetzelfde arrest).

Een tweede probleem is, dat indien men een kans al zou kunnen kwantificeren, men nog niet verder is bij het antwoord op de vraag hoe groot een aanmerkelijke kans minimaal moet zijn. Een kans van 1 op 100 zal velen ervan weerhouden aan loterijen deel te nemen: de kans op winst is niet aanmerkelijk. Maar een niet noodzakelijke operatie ondergaan met de kans van 1 op 100 op een dodelijke complicatie is behoorlijk riskant. Met andere woorden: hetzelfde getal heeft in een andere constellatie van omstandigheden een heel andere betekenis. In dit verband is in wezen irrelevant of iemand een ‘geenszins als denkbeeldig te verwaarlozen’ kans heeft aanvaard, dan wel een ‘aanmerkelijke’ kans, een onderscheid waaraan de Hoge Raad getuige onder andere zijn uitspraak van 27 juni 1995, DD 1995.427 wel hecht. (Vaak verstaat de Hoge Raad de overweging van de feitenrechter over de geenszins als denkbeeldig te verwaarlozen kans, als: de aanmerkelijke kans. Bijvoorbeeld: HR 9 mei 1995, NJ 1995, 501). Enkel bewust een risico nemen is echter te weinig: HR 10 oktober 1989, NJB 1990 nr. 1.

Een derde probleem is dat deskundigen te veel op de stoel van de rechter zouden gaan zitten, wanneer hun kansberekeningen doorslaggevend zouden zijn voor het door de rechter al dan niet mogen aannemen van een aanmerkelijke kans.* [3]

Naar mijn oordeel kan — evenals het juridische begrip ‘opzet’* [4] — de term ‘aanmerkelijke kans’ niet zonder meer parallel aan het dagelijkse spraakgebruik worden geïnterpreteerd. Het rücksichtlos overnemen van de in de recente Van Dale gebezigde equivalenten (‘belangrijk, aanzienlijk, groot’),* [5] zoals in feitelijke aanleg is gesuggereerd, draagt onvoldoende bij aan het verkrijgen van helderheid over de betekenis van deze term, en over de afgrenzing daarvan.

Brouns’ omschrijving van de aanmerkelijk kans levert een gemengd, niet puur kwantitatief, beeld op. Hij meent dat ‘een aanmerkelijke kans’ dié kans betreft ‘waarmee de dader rekening had moeten houden en die tot anders handelen aanleiding had kunnen geven’.* [6] De kans of het gevaar moet zodanig zijn geweest ‘dat er tegenmotiverende kracht van zou hebben kunnen uitgaan’. Slechts die gevolgen of omstandigheden komen in aanmerking die zich niet incidenteel voordoen, maar waaraan ‘een aspect van regelmaat en algemener voorkomen valt te ontwaren’. Een zekere mate van waarschijnlijkheid lijkt in zijn visie dus wel noodzakelijk. De enkele mogelijkheid — theoretisch of berekend — dat een gevolg kan intreden is niet voldoende.

De Jong beproeft duidelijk een andere benadering. Hij hanteert, wat ik zou willen noemen, een kwalitatief criterium. De vraag welke gevolgen ‘geenszins als denkbeeldig te verwaarlozen’ zijn, beschouwt hij niet zozeer als een vraag naar een bepaalde graad van waarschijnlijkheid, maar als een normatief ingekleurde probleemstelling.* [7] Hij stelt het als volgt: ‘Hoe zwaarder het strafrechtelijk beschermde rechtsbelang bijvoorbeeld weegt, des te eerder wordt een ver van waarschijnlijkheid wegblijvende statistisch kleine kans op krenking daarvan onaanvaardbaar en in die zin ‘geenszins als denkbeeldig te verwaarlozen’ of ‘aanmerkelijk’.’ Aan een oude druk van Van Dale ontleent hij de betekenis: van voldoende gewicht om in aanmerking te komen. Zonder twijfel een elliptische omschrijving, die daarom niet zonder reden uit volgende drukken is verdwenen! Want wanneer heeft een kans voldoende gewicht?

Begrijp ik de auteur goed dan gaat een toenemende grootte van het geriskeerde rechtsbelang gepaard aan het eerder als aanmerkelijk mogen aannemen van de kans op aantasting daarvan. Hoewel hij in zijn korte bijdrage geen bewijs vermeldt voor deze stelling (‘gezien de recente rechtspraak’), kan het niet anders of de auteur grijpt hier terug op zijn analyse van de schuld-jurisprudentie in Delikt en Delinkwent.* [8] Op die analyse ga ik hier niet in.

Zijn benadering vult kwalitatief aan wat ik hierboven schreef, dat een zelfde kans, uitgedrukt als een percentage, in onderscheiden omstandigheden een ander gewicht kan hebben.

Waar het hof spreekt over voorwaardelijk opzet als een juridisch-normatief begrip heeft het hof kennelijk het oog op deze benadering van De Jong. Die opvatting, waarin het bij de bepaling van een aanmerkelijke kans dus niet om een puur statistische of percentuele kans gaat, maar om een deels normatief ingevuld begrip, komt mij rechtens niet onjuist voor. Ik zie voor een enkel mathematische invulling van het begrip ‘aanmerkelijke kans’ in ons strafrecht geen plaats. De door Brouns opgevoerde minimumeis dat het gevolg geen incidenteel voorkomend gevolg is, maar één waaraan ‘een aspect van regelmaat en algemener voorkomen valt te ontwaren’, lijkt mij voldoende om te voorkomen dat het begrip ‘aanmerkelijke kans’ dusdanig wordt opgerekt dat de enkele, de denkbeeldige mogelijkheid dat een bepaald gevolg zich voordoet, reeds voldoende is om voorwaardelijk opzet aan te nemen. In deze zin is de (oude) formule van de ‘geenszins als denkbeeldig te verwaarlozen kans’ nog niet zo gek. Daarmee wordt immers uitgedrukt dat het om meer moet gaan dan een niet denkbeeldige kans: de geenszins denkbeeldige kans is een reële kans — in de geest van Brouns. Dat lijkt mij voldoende. Dat daarbij rekening mag worden gehouden met het gewicht van het rechtsgoed dat wordt geriskeerd, in die zin dat men eerder van aanmerkelijk riskant gedrag mag spreken indien de dood of zwaar lichamelijk letsel in het verschiet ligt, komt mij evenmin onjuist voor.

Door te overwegen dat het bij het begrip ‘aanmerkelijke kans’ om een ‘juridisch-normatief begrip’ gaat waarin meer factoren dan louter kansberekening een rol spelen, heeft het hof derhalve geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het begrip ‘aanmerkelijke kans’ en het bestanddeel ‘opzettelijk’.

De vraag is vervolgens of de vaststelling van het hof dat in dit geval sprake was van een ‘aanmerkelijke kans’, de toets der begrijpelijkheid ook kan doorstaan. Als feit van algemene bekendheid mag worden aangenomen dat de mogelijkheid van overdacht van HIV via seksueel contact niet slechts imaginair, maar reëel is: epidemiologisch staat vast — naast andere vormen van overdracht (besmette spuiten van verslaafden; besmet bloed bij bloedtransfusie) — dat HIV door seksueel contact daadwerkelijk wordt overgedragen. Bovendien staat vast dat een dergelijke besmetting niet uitzonderlijk is. Een dergelijke besmetting komt met regelmaat, niet incidenteel voor.

Het hof heeft voorts vastgesteld dat verzoeker van deze bron van besmetting ook op de hoogte was, al was het maar omdat hij zelf met HIV besmet is geraakt als gevolg van een éénmalig onbeschermd seksueel contact. Ik wijs daarbij nog op verzoekers verklaring ter terechtzitting dat hij sinds hij weet dat hij HIV-besmet is ‘altijd’ een condoom gebruikt tijdens de gemeenschap. Ook ten aanzien van het risico dat HIV uiteindelijk tot AIDS zal leiden, heeft het hof overwogen dat ‘in een overgrote meerderheid der gevallen’ behandeling nodig is om te voorkomen dat dit gebeurt, terwijl verzoeker ook hiervan op de hoogte was, zoals bijvoorbeeld blijkt uit zijn verklaring ter terechtzitting dat hij weet ‘dat je AIDS kunt krijgen, ondanks dat je HIV-remmers slikt’. Verzoeker slikt bovendien zelf reeds geruime tijd medicijnen om te trachten dat risico te minimaliseren. Voorts heeft het hof vastgesteld dat AIDS ‘in beginsel (nog steeds) als dodelijk moet worden aangemerkt’. Anders dan in het middel wordt gesuggereerd heeft het hof derhalve wel degelijk iets vastgesteld omtrent de kans dat HIV tot AIDS en/of de dood kan leiden.

Onder deze omstandigheden is ’s hofs oordeel dat sprake is van een aanmerkelijke kans dat verzoeker zijn slachtoffer met HIV zou besmetten en dat deze daardoor uiteindelijk de dodelijke ziekte AIDS zou oplopen niet onbegrijpelijk. Nu het hof voorts, zoals hierboven reeds is besproken, niet onbegrijpelijk en zonder blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting heeft vastgesteld dat verzoeker zich bewust was van de mogelijkheid van het intreden van dat gevolg en die kans willens en wetens op de koop heeft toegenomen, heeft het hof kunnen oordelen dat aldus het opzet van verzoeker voorwaardelijk op dat gevolg was gericht. ’s Hofs oordeel is voldoende is gemotiveerd, zij het dat de overwegingen naar mijn smaak niet in duidelijkheid uitblinken. Ik doel met name op de passage dat ondanks het ontbreken van risico op besmetting nochtans op juridisch-normatieve gronden een aanmerkelijke kans mag worden aangenomen. Voorwaardelijk opzet eist immers wèl een risico.

Dat de motivering van het hof niet zou uitsluiten dat een adequate behandeling AIDS blijvend zou kunnen voorkomen, doet aan het bovenstaande niet af, nu naar mijn smaak juist hét kenmerk van een kans is dat niet voor honderd procent vaststaat dat dit gevolg ook daadwerkelijk zal intreden. Bovendien zou het uitblijven van dat gevolg in het geheel niet aan het wangedrag van verzoeker te danken zijn geweest. We zitten hier in de causaliteitssfeer (cf. Aortaperforatiearrest, HR 23 december 1980, NJ 1981, 534, m.nt. G.E.M.)

Het middel faalt dus.

Noot

Tussen 25 maart en 8 april 2003 heeft de Hoge Raad vier arresten gewezen waarin werd gecasseerd, omdat er iets mis was met het bewijs van opzet. Een milieuzaak (NJ 2003, 553) en een Antilliaanse zaak over doodslag (NJ 2003, 554) bevatten gewoonweg onvoldoende bewijsoverwegingen. Zo bezien zijn die zaken nauwelijks het vermelden waard, ware het niet dat ze een argument opleveren voor de stelling dat de Hoge Raad de betekenis van materieelrechtelijke vragen nadrukkelijker onder de aandacht van zittingsrechters en andere strafjuristen lijkt te willen brengen. In de onderhavige zaak wordt een helder licht geworpen op het voorwaardelijk opzet. Dat onderwerp wordt ook indringend besproken door A‑G Jörg in zijn conclusie bij NJ 2003, 556. Deze context onderstreept dat het belang van het onderhavige arrest verder reikt dan de maatschappelijk al zo gewichtige en moeilijke kwestie van de strafrechtelijke aansprakelijkstelling wegens HIV-besmet vrijen.

De feiten zijn dankzij de plastische bewijsmiddelen helder. Verdachte liet zich onbeschermd anaal nemen door een 16-jarige jongen, terwijl hij wist dat hij geïnfecteerd was met het HIV-virus. Volgens een deskundige kan de jongen aldus met het virus worden besmet. Na feitelijke besmetting is na zo’n zes tot tien jaar een anti-HIV behandeling nodig om AIDS te voorkomen en het is niet duidelijk of deze behandeling het optreden van AIDS blijvend kan afwenden. Verdachte heeft gezegd, dat hij meende dat je alleen risico loopt wanneer de besmette persoon klaarkomt. Aannemelijk is, dat hij daarmee wilde zeggen dat hij dacht dat hij de jongen alleen kon besmetten als deze de ontvangende, de passieve partij was.

Vanaf r.o. 3.6 worden belangrijke overwegingen gemaakt, die deels betrekking hebben op de materieel strafrechtelijke vraag wat (voorwaardelijk) opzet eigenlijk is en deels op de bewijsrechtelijke vraag hoe dat opzet moet worden bewezen.

Bij behandeling van de materieelrechtelijke vraag of het opzet voldoet aan het criterium voor het voorwaardelijk opzet, namelijk of ‘de verdachte zich willens en wetens heeft blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat het gevolg zal intreden’ zal tenminste bezien moeten worden of de gedraging de aanmerkelijke kans op een bepaald gevolg wel in het leven roept (zie hierna onder 6). Voorts is niet alleen vereist dat de verdachte wetenschap had van de aanmerkelijke kans dat het gevolg zou intreden, maar dat hij die kans ten tijde van de gedraging bewust heeft aanvaard (op de koop toegenomen). Van degene die weet heeft van een aanmerkelijke kans, maar die ervan uitgaat dat het gevolg niet zal intreden kan wel gezegd worden dat hij met (grove) onachtzaamheid (culpa) handelt, maar niet dat hij met voorwaardelijk opzet handelt.

De keuze van de Hoge Raad om naast de wetenschap de bewuste aanvaarding van het gevolg te benadrukken sluit aan bij de traditie die ervan uitgaat dat schuld (culpa) wel normatief moet worden begrepen, maar dat opzet in beginsel een kwestie is van de door bewustzijn gedreven vrije wil.

Of we iemand onvoorzichtig of roekeloos noemen hangt af van de regels en normen die de context van zijn handelen vormen. Het wilselement ontbreekt, zij het dat we zo’n normoverschrijding aanvaarden als de verwijtbaarheid ontbreekt.

Iemands opzet wordt daarentegen primair gedefinieerd door de wijze waarop de actor zelf de voor hem bestaande keuzemogelijkheden en derzelver implicaties waardeert. Deze waardering, deze opzet-als-mentale toestand kan overigens worden onderscheiden van de opzet-in-actie (zie John R. Searle, Rationality in Action, MIT 2001, p. 44–45). Als een voorzitter van een stemming vraagt of je voor of tegen bent en je had bedacht tegen te stemmen, maar je steekt toch (bijvoorbeeld bij het aanschouwen van de vóór-stem van alle andere vergaderaars) je hand op bij voor, dan is de intentie-in-actie gewoon vóór. Let wel: hier gaat het me nog niet over het bewijsprobleem (‘uit het handelen kunnen we de intentie aflezen’), maar over de vraag wat iemands maatschappelijk relevante opzet was: het uit het vóór stemmen blijkende opzet en niet de eerdere wens om tegen te stemmen. De hoogst persoonlijke waardering van de openstaande mogelijkheden — de opzet-als-mentale-toestand — is dus niet de enige factor die tot een specifieke opzet-in-actie leidt.

Het kan daarom voor het bewijs van voorwaardelijk opzet niet doorslaggevend zijn wat de verdachte op enig moment wenste. Maar dat doet er niet aan af, dat het voor de strafrechtelijke aansprakelijkheid wel noodzakelijk is, dat de verdachte zich de mogelijkheid van het gevolg echt bewust is geweest. Het strafbare opzet vergt niet louter onverschilligheid, maar een ernstig nemen van het gevaar (verg. P.J.H.M. Brouns, Opzet in het wetboek van strafrecht, diss RUG 1988, p. 216–217 en 221 onder verwijzing naar Jescheck).

Bewuste aanvaarding van het (ernstig genomen) gevaar kan echter niet worden gelijkgesteld aan de graad van waarschijnlijkheid van het risico, of aan het feit dat verdachte van de mogelijkheid van gevaar op de hoogte was. Het cognitieve bestanddeel van het opzet (het weten) is namelijk in zoverre tegengesteld aan het volitieve (het willen) dat onze geest zich bij het weten als het ware aanpast aan de informatie die van buiten komt, terwijl we bij het willen als het ware streven naar een aanpassing van de buitenwereld aan wat er in onze geest is bedacht. Het is een ding om weet te hebben van een risico, maar het is iets anders of we dat risico willen aanvaarden (‘dat is dan een probleem voor de ander ten aanzien van wie het risico zich voltrekt’) of dat we (zoals in geval van culpa) er eigenlijk niet goed over nadenken.

Het verschil tussen culpa en voorwaardelijk opzet is bij herhaling gerelativeerd door de Groningse hoogleraar De Jong (onder meer in zijn noot onder NJ 2000, 54 en met Kessler in De HIV-test voor het voorwaardelijk opzet en andere leerstukken, NJB 2002, p. 2230–2237). Deze relativering is een logisch gevolg van diens normatieve benadering van het voorwaardelijk opzet. Hij schreef (in DD 2000, p. 857): ‘Hoe zwaarder het strafrechtelijk beschermde rechtsbelang bijvoorbeeld weegt, des te eerder wordt een ver van waarschijnlijkheid wegblijvende, statistisch kleine kans op krenking daarvan onaanvaardbaar en in die zin ‘geenszins als denkbeeldig te verwaarlozen’ of ‘aanmerkelijk’’.

De Hoge Raad verwerpt deze denkwijze bijna uitdrukkelijk, waar hij opmerkt dat wel betekenis moet worden toegekend aan de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht, maar niet aan de aard van het gevolg (r.o. 3.6). Deze opvatting is geen verrassing na het Porsche-arrest (NJ 1997, 199 m.nt ‘t H), waar de klaarblijkelijke wil van de dader om een frontale botsing te vermijden uiteindelijk ook een doorslaggevende rol speelde.

Het voornaamste argument om het materiele begrip opzet niet louter normatief op te vatten is te ontlenen aan de casus zelf. Het is niet meer voorzienbaar welk gedrag als poging tot doodslag zal worden aangemerkt bij een te normatieve invulling van het begrip opzet. Waarom zou vrijen als je HIV-positief bent wel en vrijen als je met (het besmettelijker en ook potentieel dodelijke) hepatitis B of met tbc geïnfecteerd bent niet onder poging tot doodslag vallen?

In wezen zou poging tot doodslag door een normatieve lezing een overkoepelend abstract gevaarzettingsdelict worden. Bijzondere wetten bevatten (dikwijls formeel omschreven) strafbaarstellingen van abstracte gevaarzetting juist om gedrag te voorkomen dat ongewenste gevolgen in het leven kan roepen. Blijkens NJ 2003, 553 is voor het opzettelijk zich ontdoen van afvalstoffen niet nodig dat het opzet (impliciet) op de gevolgen is gericht, dat wil zeggen dat verdachtes opzet ook gericht was op de verontreinigende of schadelijke aard van de stoffen. Door de inhoud van strafbaarstelling en tenlastelegging is duidelijk dat de eventuele aanvaarding van bepaalde gevolgen hier irrelevant is, maar door diezelfde strafbaarstelling is ook precies duidelijk wat wel of niet mag. Dat is anders als we met betrekking tot elk (niet nader aangegeven) meer of minder riskant gedrag de kans lopen wegens poging tot doodslag te worden veroordeeld.

De noodzaak om het wilsaspect — de bewuste aanvaarding — serieus te nemen betekent dat voorwaardelijk opzet niet louter normatief kan worden ingevuld. Als men meent dat dit een te geringe strafdreiging oplevert voor niet opzettelijk gepleegde roekeloosheden of onverschilligheid, dan zal de wetgever op die punten culpoos optreden strenger strafbaar moeten stellen. Ik herinner aan de aanpassingen van het verkeersrecht na het Porsche-arrest; zie ook de voorstellen inzake art. 307 en 308 Sr in w.o. 28 484.

De verwerping van een puur-normatieve lezing van het begrip opzet vergt verdere doordenking van de wijze waarop dan tot het bewijs van het opzet kan worden overgegaan.

Voorop gesteld moet worden dat een intersubjectieve bewijsvoering van opzet onvoldoende is. Daarmee wil gezegd zijn, dat de rechter zich niet als een soort literator een beeld moet vormen van wat de verdachte wel zal hebben gewild: ik neem op grond van de verklaringen van verdachte best aan dat hij in deze zaak nooit heeft gewild (‘gewenst’) dat zijn 16-jarige partner HIV zou krijgen. Zo’n aanpak zou voorbijgaan aan wat ik hiervoor noemde het materiele verschil tussen opzet-als-mentale-toestand en opzet-in-actie.

In plaats van die intersubjectieve aanpak moet de rechter afgaan op de verklaringen van de verdachte of op de uit de gedraging zelf sprekende doelgerichtheid (‘finale bewijsvoering’). Wat ik versta onder die finale bewijsvoering wordt niet alleen helder verwoord in de conclusie van de A‑G bij NJ 2003, 556, maar wordt ook voortreffelijk geïllustreerd met de slotzin van r.o. 3.6: ‘Bepaalde gedragingen kunnen naar hun uiterlijke verschijningsvorm worden aangemerkt als zo zeer gericht op een bepaald gevolg dat het — behoudens contra-indicaties — niet anders kan zijn dan dat de verdachte de aanmerkelijke kans op het desbetreffende gevolg heeft aanvaard’. Het onbeschermd aangaan van het seksueel contact als met HIV-geïnfecteerd is, is kennelijk niet een gedraging die zo bezien op iemands dood is gericht.

Het is instructief om in dit verband een vergelijking te maken tussen NJ 2001, 4 en NJ 2003, 556. In het eerstgenoemde arrest werd door de Hoge Raad opzet aangenomen toen iemand met een schietwapen schoot in een vol café (en daarbij een hem onbekende in zijn been raakte: poging tot doodslag). In het recente arrest werd opzet onvoldoende aannemelijk gemaakt geacht toen een meisje zonder om te kijken over haar schouder een bierglas wilde leeggooien in de richting van een achter haar staande jongen, waarna deze door dit ‘fluitje’ net onder zijn oog werd getroffen. In termen van statistische kans kan niet eens — en zeker niet zonder nader onderzoek — worden gezegd dat schieten in een vol café eerder leidt tot iemands dood dan dat zwiepen met een glas aan een drukke bar leidt tot hoofdletsel.

Het enkele bestaan van een kans — zie ook r.o. 3.7.5 van het HIV-arrest — is echter niet doorslaggevend voor het bewijs. Zelfs niet als de verdachte van het bestaan van die kans op de hoogte is. De wil — de bewuste aanvaarding van de in de tenlastelegging genoemde consequenties — moet worden bewezen. Naar zijn uiterlijke verschijningsvorm zit in elk schieten in een vol café wel de voor poging tot doodslag benodigde intentionaliteit verborgen, terwijl in elk zwiepen met een bierglas aan een drukke bar de voor poging tot zware mishandeling benodigde intentionaliteit niet kan worden gevonden. Ik vind dat eigenlijk voor de hand liggen, al vermoed ik dat een rechter die veel vertrouwen heeft in zijn discretionaire oordeelkundigheid in concrete zaken dat eerder met mij eens is dan een rechter die meent dat slechts beslissingen die mechanisch zouden kunnen voortvloeien uit te voren vastgestelde regels aan de eisen van het recht voldoen.

Het is waar: in de bewijsvoering lijkt daarmee (minstens ogenschijnlijk) enige normativiteit om de hoek te komen. Dat is het gevolg van het feit dat de finale bewijsvoering neerkomt op het lezen van de intentie-in-actie uit een gedraging. Bij die werkwijze kan in twijfelachtiger gevallen rekening worden gehouden met de verklaringen van de verdachte, bijvoorbeeld over diens anterieure intenties. In het onderhavige geval lijkt er meer reden te aarzelen over het opzet vanwege de combinatie van de omstandigheden waaronder het delict is gepleegd (verdachte als passieve partner), het feit van algemene bekendheid dat er misverstanden bestaan over de mate van gevaar van dergelijk seksueel gedrag en de verklaringen van verdachte dan in het geval waarin de verdachte zegt: ‘Iedereen weet dat het gevaarlijk is zonder condoom te vrijen. Ook dat gevoel kon ik blijkbaar onderdrukken. Ik heb als het ware een ‘pistool’ bij me’ (aldus de verdachte in de latere HIV-zaak HR 24 juni 2003, NJ 2003, 555).

Het zal per geval verschillen of en in welke mate de verklaringen van verdachte relevant zijn om het opzet-in-actie te bewijzen. Maar zoals er een verschil is tussen het anterieure opzet en het opzet-in-actie, zo is er ook een verschil tussen het opzet-in-actie en de concrete gevolgen van het gedrag. De finale bewijsvoering zal niet zo ver mogen gaan dat we uit het bewerkstelligen van een gevolg (of het feitelijk in het leven roepen van een gevaar) het opzet rechtstreeks kunnen afleiden. Dat was de fout die kennelijk in NJ 2003, 556 en NJ 2003, 554 werd gemaakt. Zouden we dat anders doen, dan zouden de actus reus (de gedraging) en de mens rea (de subjectieve kant van de zaak, de schuld) een onontwarbare kluwen worden.

De Hoge Raad geeft een indicatie van een tweede probleem naast dat van (het bewijs van) het voorwaardelijk opzet. In 3.7.5 wordt uitdrukkelijk gewezen op de incubatietijd na besmetting (van 6–10 jaar) en de onzekerheid aangaande de effectiviteit van de nu bestaande anti-HIV-behandelingen. Beide factoren tezamen dragen eraan bij dat er geen sprake is van een aanmerkelijke kans op overlijden.

Ik denk dat we er voorzichtig mee moeten zijn hieraan te veel conclusies te verbinden. Men zou er redeneringen op los kunnen laten waarin het concept ondeugdelijk middel (in verband met de pogingsleer) zou opduiken, of zelfs het concept voorzienbaarheid (in verband met de causaliteit) — ware het niet dat de Hoge Raad in deze overweging juist geen verband legt tussen de intentie of de gedraging van de dader en de kans.

Men zou ook het empirisch aspect in deze overweging kunnen onderstrepen. Als de Hoge Raad echt zou menen dat kansberekeningen van doorslaggevend belang zijn om te bepalen of een kans wel als aanmerkelijk moet worden beschouwd, zou hij ook de kans op infectie met HIV door het seksuele gedrag van verdachte in zijn overwegingen hebben betrokken, temeer omdat daarover best het een en ander bekend is. Dat bij vaststelling van de vraag of zich een aanmerkelijke kans voordoet met statistiek geprobeerd kan worden aannemelijk te maken dat de kans niet aanmerkelijk is, kan echter bezwaarlijk in twijfel worden getrokken en zeker niet na dit arrest. Toch zou ik over het belang van statistiek alleen al vanwege de niet erg centrale plaatsing van de overweging niet te veel willen lezen in het arrest.

Ik beschouw de passage in 3.7.5 als niet veel meer dan een opmaat voor r.o. 3.10 waarin de Hoge Raad uitdrukkelijk ingaat op besmetting met het HIV-virus als ‘in beginsel het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel’. De Hoge Raad wilde duidelijk maken, dat zo er al sprake is van opzet, dat opzet geen betrekking kan hebben op poging tot doodslag maar op poging tot besmetting met een ernstige ziekte, zwaar lichamelijk letsel dus.

Een al te slordige lezing van r.o. 3.10 zou zijn dat onbeschermde seksuele gedragingen door HIV-patiënten vervolgd moeten worden als poging tot zware mishandeling. Indien ze worden vervolgd en indien het voorwaardelijk opzet aannemelijk is, ligt een zodanige vervolging inderdaad meer in de rede. Maar, zo dient het OM zich af te vragen, waarom moet er eigenlijk worden vervolgd? Op zich kan het hiervoor onder 4 genoemde argument ceteris paribus worden gebruikt om te stellen dat het aldus scheppen van een algemeen geformuleerd abstract gevaarzettingsdelict juridisch niet fraai is.

Voorts zijn er blijkens ’Criminal Law, Public Health and HIV Transmission’, a Policy Option Paper van UNAIDS (juni 2002) diverse beleidsmatige overwegingen ten aanzien van de potentiële impact van criminalisering op de volksgezondheid. De mogelijk preventieve betekenis van de afschrikkende werking van strafrechtelijke vervolging van seksueel gedrag van HIV-geïnfecteerden zou goed teniet kunnen worden gedaan door de volgende onbedoelde effecten. Mensen zouden ervan kunnen worden afgehouden zich te laten testen. Als men immers na een (HIV‑)positieve uitslag nog onbeschermd seksueel contact heeft, zou men (zeker bij een lichtvaardige opzet-toets) al snel strafbaar zijn. Zij zouden daarom ook hun partners na onveilig contact niet meer op de hoogte brengen van hun toestand — waardoor deze geen Post Exposure Profylaxe (PEP) meer kunnen starten. Tijdens de behandeling van de Infectieziektenwet (Kamerstukken I 1997–1998, 25 336, nr. 292a) gaf de toenmalige minister er de voorkeur aan ‘de ziektelast (van seksueel overdraagbare ziekten) langs de weg van de gedragsbeïnvloeding terug te dringen’ en niet via de bestuursrechtelijke (dwang)instrumenten van die wet. Dat lijkt mij alle reden om de nog krachtiger instrumenten van het strafrecht slechts bij hoge uitzondering in te zetten. In de lijn van de aangehaalde Policy Option Paper van de Verenigde Naties zou ik geneigd zijn vervolging te reserveren voor gevallen die opvallen door de mate van perversiteit (geweld, minderjarigen) en/of door het feit dat de toestemming tot riskante seks is verkregen na opzettelijke misleiding over de HIV-status. Maar met dergelijke overwegingen dreigt de annotator zijn juridisch metier te verlaten en zich te verliezen in beleidsmatige advisering.

Arresten.eu

Vind alle relevante uitspraken en belanghebbende jurisprudentie van hogere en lagere rechters - onmisbaar voor de rechtenstudent en de professional

HR 25-03-2003, NJ 2003, 552 HIV I

NJ 2003 , 552

Regeling

Essentie

Tekst

Hof:

Uitspraak

Cassatiemiddelen:

Middel 1

Hoge Raad:

Conclusie

Noot