NJ  1997 , 563

HOGE RAAD (Strafkamer)

25 juni 1996, nr. 102.559

(Mrs. Hermans, Davids, Bleichrodt, Van Erp Taalman Kip-Nieuwenkamp, Corstens; A-G Meijers; m.nt. ’t H)

DD 96.353
m.nt. ’tH
DD 1996, 353

Regeling

 

Sr art. 287

Essentie

 

De dood van het slachtoffer is redelijkerwijs toe te rekenen aan verdachte hoewel het slachtoffer afzag van medische behandeling.

Dood slachtoffer is redelijkerwijs toe te rekenen aan verdachte hoewel slachtoffer afzag van medische behandeling

Tekst

 

Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te ‘s‑Gravenhage van 24 april 1995 in de strafzaak tegen H.E.A. van B., ten tijde van de bestreden uitspraak gedetineerd in het Penitentiaire Complex te Scheveningen, adv. mr. L.C. Blok te Katwijk aan Zee.

Hof:

Bewezenverklaring

Ten laste van de verdachte is onder 1 bewezenverklaard dat hij op 15 juli 1994 te ‘s‑Gravenhage opzettelijk N.Y.K. van het leven heeft beroofd, immers heeft verdachte opzettelijk met een vuurwapen een kogel afgevuurd in de richting van het lichaam van die N.Y.K. waarbij die kogel de hals van die N.Y.K. heeft doorboord, waardoor een dwarslaesie en een longinfectie zijn ontstaan, aan de gevolgen waarvan die N.Y.K. is overleden.

Verwerping verweer

Door de verdediging is voorts het verweer gevoerd dat het causaal verband tussen verdachtes gedragingen en de dood van het slachtoffer ontbreekt nu het slachtoffer zelf de keuze heeft gemaakt niet te worden behandeld aan de longinfectie die is ontstaan ten gevolge van de dwarslaesie die het schot door haar hals heeft veroorzaakt. De verdediging beroept zich daartoe op het medisch rapport d.d. 23 augustus 1994 van de neuroloog dr R.W.M. van Keunen waarin wordt vermeld dat het slachtoffer aan de complicaties van een longinfectie is overleden, terwijl het gezien de medische kennis en kunde van de wetenschap mogelijk moet zijn geweest dat zij — na behandeling — nu nog in leven was.

Het hof verwerpt dit verweer.

Blijkens het genoemde medische rapport was de complicatie van de longinfectie aan te merken als een rechtstreeks gevolg van het letsel dat door de verdachte aan het slachtoffer is toegebracht. Daaraan doet niet af dat het slachtoffer zelf heeft besloten om een — op zichzelf technisch mogelijke — behandeling van die infectie niet meer toe te staan, aangezien die behandeling, als die al tot enige levensverlenging zou hebben geleid, naar verwachting geen menswaardig bestaan had opgeleverd. De beslissing om de door de schotverwonding veroorzaakte longinfectie niet te behandelen staat er daarom niet aan in de weg, dat de als gevolg van die infectie ingetreden dood aan (de handelwijze van) verdachte wordt toegerekend.

Rapport patholoog (voor bewijs gebruikt)

5

Het ambtsedig rapport d.d. 11 oktober 1994, nr. 94325/H096, van het Gerechtelijk Laboratorium.

Dit rapport is opgemaakt door de deskundige C.J.J. Hens, arts en patholoog en houdt als relaas van deze deskundige onder meer in — zakelijk weergegeven —:

Bij Nathalie Yvette K. werden letsels tengevolge van een schotverwonding in de hals vastgesteld waarbij onder andere het halsruggemerg was verscheurd. Als verwikkeling was er een longontsteking ontstaan die de dood tot gevolg heeft gehad.

Rapport neuroloog (voor verwerping verweer gebruikt)

1

Zou er een behandeling van de longinfectie met complicaties mogelijk zijn geweest en zo ja, waaruit zou die behandeling bestaan hebben?

Antwoord: de behandeling van de longinfectie zou bestaan hebben uit het toedienen van antibiotica en zeer frequent uitzuigen van de luchtwegen.

2

Welk effect zou die behandeling hebben kunnen sorteren?

Antwoord: tot het onder controle krijgen van het bacterieel infect waarbij de complicaties van dit longinfect zouden kunnen zijn voorkomen.

Hierbij wordt gedoeld op het zuurstoftekort dat ontstond ten gevolge van de longontsteking.

3

Zou Nathalie K. nu nog in leven kunnen zijn, en zo ja, hoe zou haar toestand dan geweest zijn, juist gezien het feit dat zij een dwarslaesie had?

Antwoord: patiënte had een ‘hoge’ dwarslaesie op het niveau tussen de vierde en vijfde halswervel. Dit betekent dat zij een totaal gevoels‑ en krachtsverlies heeft in armen en benen. In het gunstigste geval zou zij haar schouders iets kunnen optrekken. Daarnaast was patiënte permanent incontinent voor urine en faeces. Voorts zou zij volledig beademingsbehoeftig blijven omdat een groot deel van haar ademhalingsmusculatuur eveneens verlamd was. Wel bestond nog enige zelfstandige ademactiviteit van haar middenrif. Deze was, mede gezien het feit dat zij reeds zeer snel beademingsbehoeftig werd op de intensive care, onvoldoende voor een zelfstandige, goed functionerende ademhaling.

Indien patiënte te kennen had gegeven dat haar longinfectie wel behandeld moest worden, dan moet gezien de technische kennis en kunde van de wetenschap, het mogelijk zijn geweest dat zij nu nog in leven was.

4

Hoelang had Nathalie K. nog te leven gehad, ervan uitgaande dat steeds geprobeerd zou zijn eventuele aandoeningen te bestrijden?

Antwoord: een patiënt die totaal verlamd is vanaf de halsmusculatuur en lager en die niet zelfstandig ademt, heeft, ondanks maximale ondersteuning, een verkorte levensprognose.

Haar leven zou steeds bedreigd worden door complicaties van velerlei aard waarvan de belangrijkste zijn: decubitus, ademhalingsproblemen door longinfecties, afsluitingen van het aderstelsel door het ontbreken van een goede beweging in het lichaam, problemen op het gebied van de spijsvertering waaronder obstipatie en het krijgen van recidiverende urineweginfecties.

Voorts wordt iedere infectie b.v. blinde darm of galsteenlijden vaak te laat ontdekt door het feit dat er geen pijnsensatie in het lichaam is. Ook dit geeft een verhoogde kans om te overlijden. Bovendien zou er een zeer langdurige psychiatrische behandeling moeten plaatsvinden voor de zeer ernstige vitale depressie die met dit lijden gepaard gaat en mogelijk van blijvende aard zal zijn.

Op grond van het bovenstaande bestaan er al met al onvoldoende gegevens om een betrouwbaar tijdsbestek aan te geven hoe lang patiënte te leven had. Gezien haar jonge leeftijd moet men aannemen dat dit in het gunstigste geval mogelijk meer dan 10 jaar zou kunnen zijn. Daarbij moet wel verdisconteerd worden dat dit een leven is wat men, gezien de totale afhankelijkheid van derden, niemand zou toewensen, hetgeen zij dan ook voor zichzelf niet gedaan heeft.

Cassatiemiddel:

Middel

Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan niet naleving nietigheid meebrengt, meer in het bijzonder van het tweede en derde lid van artikel 359 van het Wetboek van Strafvordering, doordat het Hof het door requirant gehouden verweer, dat het causaal verband tussen de gedragingen van requirant en de dood van het slachtoffer ontbreekt nu het slachtoffer zelf de keuze heeft gemaakt niet te worden behandeld aan de longinfectie die is ontstaan tengevolge van de dwarslaesie die het schot door haar hals heeft veroorzaakt, niet dan wel onvoldoende heeft beantwoord.

Toelichting

Het Hof heeft niet dan wel onvoldoende gemotiveerd geantwoord op het verweer van requirant dat de beslissing van het slachtoffer is genomen in een fase die gekenmerkt wordt door een traumatische shock, welke shock enkele uren tot enkele dagen kan duren. De geestestoestand van het slachtoffer ten tijde van het nemen van de beslissing om de longinfectie niet te behandelen was dan ook geen basis voor een rationele beslissing van het slachtoffer die als gevolg daarvan overleed, welk gevolg aan requirant zou kunnen worden toegerekend.

Anders dan de in de procedure door de raadsman van requirant gememoreerde uitspraken van uw Raad in het z.g. ‘longembolie-arrest’ (HR 12–9–1978, NJ 1979, 60) en het ‘aorta-arrest’ (HR 23–12–1980, NJ 1981, 534) gaat het hier niet om toerekening van de gevolgen die voortvloeien uit de predispositie van het slachtoffer of om het toerekenen van de gevolgen van (mogelijk) medisch falen.

In casu gaat het om het gevolg van het feit dat bewust niet behandeld is terwijl dit nu juist wel mogelijk was.

Dit bewust niet behandelen was het gevolg van het feit dat het slachtoffer door een dwarslaesie getroffen, en in de eerste fase, welke enkele uren tot dagen kan duren, getroffen door een traumatische shock, een levensbeëindigende beslissing nam.

Het Hof merkt echter dienaangaande op dat aan de toerekenbaarheid niet af doet het feit dat het slachtoffer zelf heeft besloten om een op zichzelf technisch mogelijke behandeling van de longinfectie niet meer toe te staan, aangezien die behandeling, zo vervolgt het Hof, als die al tot enige levensverlenging zou hebben geleid, naar verwachting geen menswaardig bestaan had opgeleverd.

Daarbij gaat het Hof niet, dan wel onvoldoende, in op het verweer van requirant dienaangaande dat op grond van de stand van de medische wetenschap en op grond van medisch en psychisch onderzoek naar slachtoffers van een (hoge) dwarslaesie, ondanks de ernst van de handicap, een zinvol leven kunnen leiden.

Requirant heeft daartoe bij het Hof aangevoerd dat uit met name het proefschrift van dr. I.J.C. Orbaan van oktober 1991 (druk Krips Repro, Meppel 1981) blijkt dat de verklaringen van het slachtoffer, en met name de uitlatingen met betrekking tot de beslissing om de infectie niet te laten behandelen, niet gedragen worden door een rationele wilsbeschikking.

Al deze feiten en omstandigheden brengen met zich mee dat het Hof de subjectieve in een shocktoestand genomen beslissing van het slachtoffer, die indruiste tegen de mogelijkheid om haar leven in stand te houden, tot het nemen van welke ingrijpende beslissing het slachtoffer in verband met haar psychische shocktoestand dan ook — rationeel gezien — niet in staat was, niet als een aan requirant toe te rekenen feit mag worden aangenomen.

Nu niet is uitgesloten dat, en zelfs aan te nemen is dat, ware het slachtoffer door de medici wel behandeld, het slachtoffer na haar eerste shocktoestand wel degelijk een menswaardig bestaan had kunnen leiden, dit ondanks haar handicap, en dat het slachtoffer de zin van haar leven alsdan zeker had ingezien en gewaardeerd.

Het Hof had op grond van de stand van de wetenschap op het gebied van dwarslaesies dan ook niet tot het niet nader gemotiveerd oordeel kunnen en mogen komen dat het causaal verband tussen de gedragingen van requirant en de dood van het slachtoffer toch aanwezig was.

Door deze omissie is het arrest van het Hof onvoldoende met redenen omkleed, waardoor het nietig is.

Met conclusie:

dat de uitspraak waartegen het beroep zich richt, zal worden vernietigd met zodanige voorziening als de Hoge Raad zal menen te behoren.

Hoge Raad:

5 Beoordeling van het middel

5.1

Met betrekking tot het in het middel bedoelde verweer heeft het Hof als volgt overwogen en beslist: (enz.; zie Hof; red.)

5.2

Het door het Hof bedoelde medische rapport van 23 augustus 1994 van dr R.W.M. Keunen (het Hof vermeldt abusievelijk Van Keunen), neuroloog van Ziekenhuis Leyenburg Den Haag, houdt in: (enz.; zie Hof; red.)

5.3

Het middel strekt ten betoge dat door de bewuste keus van het slachtoffer om af te zien van medische behandeling van een als complicatie van de schotverwonding opgetreden longinfectie het oorzakelijk verband tussen de bewezenverklaarde handelingen van de verdachte en de dood van het slachtoffer is verbroken, zodat het Hof ten onrechte althans op niet toereikende gronden het hiervoren weergegeven verweer heeft verworpen.

5.4.1

Blijkens het hiervoor in 4.2 onder 5 (zie Hof; red.) weergegeven, als bewijsmiddel gebezigde rapport van de arts-patholoog Hens heeft het Hof vastgesteld dat het slachtoffer letsels heeft opgelopen tengevolge van een schotverwonding in de hals waarbij onder andere het halsruggemerg is verscheurd en dat als verwikkeling een longontsteking is ontstaan die tot de dood heeft geleid. Overwegende als hiervoor onder 5.1 is weergegeven heeft het Hof voorts naar aanleiding van het gevoerde verweer, mede op grond van de onder 5.2 weergegeven inhoud van het rapport van de neuroloog Keunen als zijn oordeel tot uitdrukking gebracht dat de dood van het slachtoffer het gevolg is geweest van het handelen van de verdachte en dat daaraan niet afdoet dat het slachtoffer zelf heeft besloten om een op zichzelf technisch mogelijke behandeling van die infectie niet toe te staan aangezien die beslissing er in de omstandigheden van het geval niet aan in de weg staat dat ‘de als gevolg van die infectie ingetreden dood aan (de handelwijze van) verdachte wordt toegerekend’.

5.4.2

Aldus heeft het Hof tot uitdrukking gebracht dat de verdachte de omstandigheden in het leven heeft geroepen die het slachtoffer ertoe hebben gebracht de beslissing te nemen af te zien van medische behandeling en dat die beslissing in de keten der gebeurtenissen niet een zodanige invloed heeft gehad, dat de dood van het slachtoffer redelijkerwijs niet meer als gevolg van het handelen van de verdachte aan deze zou kunnen worden toegerekend. Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is ook zonder nadere motivering niet onbegrijpelijk, in aanmerking genomen het buitengewoon ernstig letsel dat het slachtoffer door toedoen van de verdachte had opgelopen.

5.5

Uit het vorenstaande volgt dat het middel faalt.

6 Slotsom

Nu het middel niet tot cassatie kan leiden, terwijl de Hoge Raad ook geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, moet het beroep worden verworpen.

7 Beslissing

De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Conclusie

 

A‑G mr. Meijers

Inleiding

1

In deze zaak gaat het over een indringende vraag van strafrechtelijke causaliteit en aansprakelijkheid. Is de dood van B, die door A is beschoten en aan een complicatie (longinfectie) van de schotwond is overleden, veroorzaakt door A, ook als de dood het onmiddellijke gevolg is van de beslissing van B om geen medische behandeling van de — behandelbare — complicatie toe te laten? Welk effect heeft, met andere woorden, de — aan B toekomende (zie art. 7:450 lid 1 BW) — keuze dat (verder) wordt afgezien van geneeskundige behandeling, op het causale verband dat voor de vaststelling van de strafrechtelijke aansprakelijkheid van A nodig is?

De feiten; procesgang

2

Een jonge vrouw is door haar ‘vriend’ in haar hals geschoten. Het schot heeft bij het slachtoffer een ‘hoge’ dwarslaesie en vervolgens, heel kort daarna (rapport C.J.J. Hens, arts en patholoog, p. 6), een ernstige longinfectie veroorzaakt. Op uitdrukkelijk verzoek van het slachtoffer is van behandeling van de, medisch gezien behandelbare, longinfectie afgezien. Het slachtoffer is ‘door een massale longontsteking’ overleden (ib.). In cassatie kan ervan worden uitgegaan dat de door het schot veroorzaakte dwarslaesie niet op korte termijn tot de dood had behoeven te leiden. Dr. R.W.M. Keunen, neuroloog, spreekt in zijn brief van 23 augustus 1994 aan de rechter-commissaris te ‘s‑Gravenhage over een levensprognose van, in het meest gunstige geval, tien jaren.

3

Aan de dader, verzoeker tot cassatie, is, voor zover in cassatie van belang, primair doodslag ten laste gelegd, subsidiair zware mishandeling met de dood als gevolg en meer subsidiair dood door schuld. (In de telastelegging is niet voorzien in een pogingsmodaliteit.) Het hof heeft bewezen verklaard dat verzoeker de vrouw opzettelijk van het leven heeft beroofd, doordat het slachtoffer, N.Y.K., is overleden aan de gevolgen van verwondingen die de vrouw ten gevolge van het met opzet op haar afgevuurde schot had opgelopen.

4

In hoger beroep is het volgende bewijsverweer gevoerd: Het slachtoffer verkoos niet meer te worden behandeld aan de longinfectie, die vervolgens tot haar dood leidde. De beslissing van het slachtoffer heeft het causaal verband tussen de gedraging van verzoeker en haar dood doorbroken. Het hof heeft het verweer verworpen op grond van de volgende gedachtengang. De longinfectie was een rechtstreeks gevolg van het letsel dat verzoeker aan het slachtoffer heeft toegebracht. Aan die longinfectie is het slachtoffer overleden. Haar beslissing om de, medisch-technisch mogelijke, behandeling niet toe te staan tast het causale verband tussen de gedraging van de dader en de dood van het slachtoffer niet aan, aangezien — nu volg ik letterlijk het hof —

die behandeling, als die al tot enige levensverlenging zou hebben geleid, naar verwachting geen menswaardig bestaan had opgeleverd’.

Het voorgestelde middel

5

Het middel bestrijdt niet de bewezenverklaring van verzoekers opzet op de dood van het slachtoffer. Aan dat opzet bestaat geen twijfel. De stelling van het middel, zoals het naar zijn kern kan worden verstaan, is dat door de beslissing van het slachtoffer tot het afzien van medische behandeling het — voor aansprakelijkstelling noodzakelijke — causale verband tussen verzoekers gedraging en de dood van het slachtoffer is verbroken, zodat het hof, het causale verband aanwezig achtend, van een verkeerde rechtsopvatting blijk heeft gegeven.

De toelichting op het middel buigt de rechtsklacht om naar een klacht over ontoereikende motivering: het hof is niet of niet voldoende ingegaan op het verweer dat de beslissing van het slachtoffer niet op een ‘rationele wilsbeschikking’ berust. De motiveringsklacht faalt al, omdat van het bedoelde verweer niet blijkt. De raadsman spreekt in zijn pleitnotities in hoger beroep over ‘de beslissing’ van Nathalie en over de ‘in meer of mindere mate bewuste keuze van Nathalie zelf’ (p. 8 en 9). Het hof heeft feitelijk en, gelet op de stukken, niet onbegrijpelijk vastgesteld dat er sprake was van een bewuste keuze van Nathalie. Los daarvan versterkt de toelichting op het middel de stelling, dat in dit geval het causaal verband ontbreekt, niet: ‘If (…) the act of deceased was not that of an intervening responsible agent, but the act of one rendered irresponsible by the wound inflicted by accused and the ‘natural result’ of that wound, then accused would be guilty of murder since his act would have been ‘the causing cause of the immediate death of deceased’. The distinction turns on whether the intervening act is that of a person who is responsible for his actions and who acts voluntarily or that of a person who, through mental stress resulting from illness or injury, is incapable of a free and deliberate choice’ (Hart/Honoré, Causation in the law (2e dr. 1985), p. 338). Vgl. HR NJ 1986, 368, door N. Jörg besproken in Katern 20 van Ars Aequi 1986 (overmatig heroïne‑ en cocaïnegebruik van het slachtoffer staat niet aan toerekening van diens dood aan de dader in de weg).

De causale band en de betekenis van de beslissing van het slachtoffer als causa interveniens

6

Toepassing van de causa proxima toets (HSR 12e dr., p. 161) en van de relevantietheorie in haar ‘zuivere’, niet door ‘het sluitstuk van de redelijke toerekening’ (G.E. Mulder, Causaliteit in het strafrecht, in Strafrecht in perspectief 1980, p. 193) gecorrigeerde, vorm leidt naar mijn mening tot de uitkomst die het middel voorstaat. De beslissing van het slachtoffer is de naaste voorwaarde voor het ingetreden gevolg en (relevantietheorie) de meest relevante oorzaak. Bij toepassing van de adequatietheorie, in het bijzonder in de versie van Träger (HSR, p. 163), hangt de uitkomst af van het antwoord op de vraag of de beslissing van het slachtoffer tot de factoren behoort waarmee de ‘einsichtigste Mensch’ op het moment van de handeling bekend kon zijn. Het is nauwelijks denkbaar dat deze theorie in het geval van een eigen keuze van het slachtoffer bij de rechterlijke oordeelsvorming een rol heeft gespeeld: als een ander ten slotte bepaalt welke van twee mogelijkheden hij in door mij geschapen omstandigheden kiest, kan ik niet weten, hoogstens vermoeden, wat hij kiest. Met dit vermoeden treedt de redelijke voorzienbaarheid als maatstaf op. Oorzakelijk verband is dan de verbinding tussen gevolg en delict, waarbij het (in de woorden van Remmelink in HSR, 12e dr., p. 165) gaat om

het gevolg dat in de voorstelling van de wet(gever) naar algemene ervaringsregelen ten tijde van het delict redelijkerwijze was te verwachten, waarbij wordt uitgegaan van de kennis van een voorzichtig mens, tenzij blijkt dat de dader over extra kennis beschikte, in welk geval de laatste doorslaggevend is’.

7

Uit het bestreden arrest blijkt niet dat het hof de weg van de redelijke voorzienbaarheid is ingeslagen. Een daarop toegesneden motivering ontbreekt. Het oordeel van het hof zal het beste kunnen worden verstaan in de sleutel van de redelijke toerekening, als correctie ter bereiking van een maatschappelijk aanvaardbaar resultaat ingebouwd in de causale redenering die gebaseerd is op de (een vorm van de) theorie van de conditiosine-qua-non. Vgl. G.E. Mulder, t.a.p.; HSR, p. 169; De Jong en Knigge in hun bewerking van Van Bemmelen/Van Veen (1994), p. 70–71* [1] . De voorzienbaarheid van het gevolg speelt dan geen beslissende rol. De Jong en Knigge geven (op p. 71) het voorbeeld van het slachtoffer van een moordaanslag dat naar het ziekenhuis wordt vervoerd en daar ten gevolge van een medische fout overlijdt* [2] :

De leer van de redelijke toerekening biedt hier de ruimte om te nuanceren. Niet de vraag of de medische fout voorzienbaar was, staat daarbij voorop, maar de vraag naar de aard van het letsel en de grofheid van de fout. Het maakt groot verschil of het slachtoffer levensgevaarlijk gewond het ziekenhuis wordt binnengebracht of slechts met een schrammetje. In het eerste geval zal een fout van de behandelende arts niet snel de causale keten doorbreken, in het tweede geval zal de ‘onmiddellijke’ dader toch echt in het ziekenhuis gezocht moeten worden.

8

Het gaat in de onderhavige zaak niet om de fout van een derde (zie o.m. HR NJ 1985, 821) of het opzettelijk handelen van een derde als tussenkomende gebeurtenis. In deze zaak hangt het eventuele corrigerende of aanvullende effect van redelijke toerekening in beslissende mate af van de betekenis die bij de beoordeling van de oorzakelijke verbinding wordt gehecht aan de beslissing van het slachtoffer dat van medische behandeling wordt afgezien* [3] . Bij dit moeilijke punt liggen naast de aard en de ingrijpendheid van het handelen van verzoeker onder meer de volgende elementen op de weegschaal:

—

Waren de handeling van verzoeker en de daardoor veroorzaakte dwarslaesie niet slechts de aanleiding, maar de grond voor de beslissing van het slachtoffer (vgl. Hart/Honoré, a.w., p. 243–244* [4] )

—

Heeft het slachtoffer geen andere uitweg gezien om aan het uitzichtloze perspectief te ontkomen?

—

Is er eerder van doorbreking van de causale verbinding sprake, als in het ethisch-maatschappelijke klimaat waarin de dader en het slachtoffer leven de beslissing van de patiënt om behandeling te weigeren als recht is erkend en in de wet is vastgelegd?

9

Van deze elementen verdient in het bijzonder het laatste nadere aandacht. Naarmate, in wijsgerig-ethische en in juridische zin, het beslissingsrecht van de patiënt-slachtoffer duidelijker als zelfstandig gegeven wordt erkend, zoals onder meer in Nederland het geval is, zal de dood eerder aan de beslissing van het slachtoffer dan aan een daarvóór liggende menselijke handeling kunnen worden toegerekend, zodat dan kan worden geoordeeld dat die beslissing de causale keten verbreekt* [5] . Er moet dan wel, zoals blijkens de vaststellingen van het hof hier het geval is, een in vrijheid genomen beslissing zijn. Daarbij moet in het oog worden gehouden dat de hier bedoelde vrijheid niet noodzakelijkerwijs door ‘meehelpende’ omstandigheden wordt aangetast* [6] .

10

In de benadering van het hof komt, althans voor de strafrechtelijke aansprakelijkheid, een grens van ‘de versterking en verheldering van de rechtspositie van de patiënt’ (B. Sluyters in WPNR 5982, p. 761) in zicht. Het hof oordeelt dat de beslissing van het slachtoffer berust op het ontbreken van een menswaardig perspectief en dat het uitzicht op een menswaardig bestaan door toedoen van verzoeker is weggevallen. In dat geval, aldus het hof, staat de eigen beslissing van het slachtoffer niet aan toerekening van de dood aan (de handelwijze van) verzoeker in de weg* [7] . In de opvatting van het hof heeft verzoeker de omstandigheden in het leven geroepen, die het slachtoffer tot haar beslissing hebben gebracht. Verzoeker heeft door zijn daad de ‘area of choice’ voor het slachtoffer verengd en haar gedwongen uit twee ‘kwaden’ te kiezen. De beslissing voor de dood als het naar haar mening ‘lesser of the two evils’ (Hart-Honoré, o.c., p. 76) is door verzoekers daad veroorzaakt.

11

Zoals hiervoor, onder 7, al gezegd: In het oordeel van het hof kan een door de leer van de redelijke toerekening gemitigeerde toepassing worden gezien van de conditio-sine-qua-non (of equivalentie—; HSR, p. 160, 166; De Jong/Knigge, a.w., p. 69) theorie. Ik verwijs in dit verband nog naar het door A.M. Machielse in Kroniek van het strafrecht 1991 (p. 24) genoemde HR NJ 1991, 302, waarin de Hoge Raad in stand liet het oordeel van het hof dat de dood van het slachtoffer een onmiddellijk en rechtstreeks gevolg was van het slaan door verdachte en de val van het slachtoffer op het trottoir.

12

Ik kom terug op de onder 3 terloops gemaakte opmerking over het ontbreken van de pogingsmodaliteit in de telastelegging in deze zaak. Telastelegging van poging tot doodslag zou de rechter voor een geval als dit de weg (of: een andere weg) naar een redelijke uitkomst hebben geopend. Zie de opmerking in HSR, p. 174 (wie aan een ander gif heeft toegediend, terwijl die ander, voordat het gif dodelijk effect heeft, door een derde wordt doodgeschoten, zal voor poging terecht moeten staan); in dezelfde zin Hart/Honoré, a.w., p. 243 (’ … the accused throws the victim from the top of the Empire State Building and a second person acting independently shoots the victim as he passes the 49th floor. Here again, the second act is independent of the first except in the sense that the first actor provided the opportunity for the second to shoot, and it seems clear that the second agent alone has caused death though no doubt the first is guilty of attempted murder’).

13

Alles afwegende, in het bijzonder de onmiskenbare samenhang tussen de daad van verzoeker, het daardoor ontstane ernstige, niet meer te herstellen, letsel en de beslissing van het slachtoffer voor de dood voor ogen houdende, kies ik voor de benadering van het hof. Het oordeel van het hof getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting. Het is in het licht van de door het hof vastgestelde omstandigheden niet onbegrijpelijk. Het middel is ongegrond.

14

Ik kom tot de conclusie dat het beroep ware te verwerpen.

Noot

1

De verdachte in deze zaak heeft, na een woordenwisseling met zijn vriendin, een wapen gepakt en op haar geschoten. De kogel heeft in haar hals het ruggemerg geraakt. Daardoor kreeg ze een ‘hoge dwarslaesie’ met het gevolg dat ze vrijwel totaal verlamd was. Ze kon niet alleen haar handen en benen niet meer gebruiken, had geen gevoel meer en was incontinent, maar zelfs kon ze niet meer zelfstandig ademhalen. Als gevolg van haar letsel kreeg zij bovendien een longinfectie. Die longinfectie kon medisch gezien wel behandeld worden, maar zij heeft dat niet toegestaan. Zelfs met maximale medische ondersteuning zou zij een verkorte levensprognose hebben gehad en zou de kwaliteit van haar leven niet zijn aan te merken als een menswaardig bestaan. Als gevolg van de longinfectie, die ingevolge haar bewuste beslissing niet is behandeld, is zij enkele dagen na de schietpartij overleden. Aan de verdachte is doodslag telaste gelegd. De vraag was of, op basis van het hier kort samengevatte feitencomplex, geoordeeld kan worden dat verdachte opzettelijk zijn vriendin van het leven heeft beroofd.

2

De onderhavige zaak sluit, althans ten dele, aan bij eerdere jurisprudentie aangaande complicaties die zich voordoen bij de medische behandeling van een slachtoffer. Uit het bekende Longembolie-arrest, HR 12 september 1978, NJ 1979, 60, m.nt. ThWvV, blijkt dat een aanrijding ook kan worden beschouwd als oorzaak van de dood van het slachtoffer indien die aanrijding niet noodzakelijkerwijze (direct) tot de dood had behoeven te leiden en de dood is ingetreden als het gevolg van een letale longembolie die als complicatie was voortgekomen uit het letsel dat het slachtoffer had opgelopen door de aanrijding. In ditzelfde arrest hanteerde de HR het criterium van de redelijke toerekening in plaats van dat van de algemene voorzienbaarheid (zoals in HR 13 januari 1970, NJ 1970, 144): het gaat om de vraag of het overlijden van het slachtoffer nog redelijkerwijs als gevolg van het optreden van de dader aan hem kan worden toegerekend. Dienovereenkomstig kan, in de onderhavige zaak, het schieten op het slachtoffer als oorzaak van haar dood worden beschouwd, ook als het schot niet noodzakelijkerwijze tot de dood had behoeven te leiden en de dood is ingetreden als het gevolg van een longontsteking die als complicatie was voortgekomen uit het letsel dat het slachtoffer had opgelopen door het schot.

3

Naarmate er meer tijd verloopt tussen het handelen van de verdachte en het intreden van het gevolg, en er meer tussenschakels ontstaan in de causale keten, wordt de kans groter dat er een kink ontstaat en dat het toerekenen van het gevolg aan de dader niet meer als redelijk kan worden beschouwd. Die grotere kans doet zich ook hier voor: de consecutieve tussenschakels zijn de longinfectie en het uitblijven van medische behandeling, wat bovendien berustte op een bewuste keus van het slachtoffer. Is dit laatste wellicht iets wat beschouwd moet worden als een verbreking van de causale keten?

Bij medisch ingrijpen dienen m.i. drie situaties te worden onderscheiden. Zie uitvoerig de noot onder het Haarlemse doodslag-arrest HR 7 mei 1985, NJ 1985, 821. In de eerste groep gevallen is letsel veroorzaakt dat op zichzelf niet letaal is maar wel medisch ingrijpen noodzakelijk maakt, en vloeit de dood weer voort uit het misgaan van dat medisch ingrijpen. Dan zal de dood doorgaans buiten de reikwijdte van de handeling van de verdachte liggen en niet meer in redelijkheid aan hem zijn toe te rekenen. In de tweede groep gevallen ontstaan bij het letsel complicaties die tot de dood leiden, zoals in het Longembolie-arrest. Dan zal doorgaans toerekening in redelijkheid wel mogelijk zijn. In de derde groep gevallen is er letsel toegebracht dat op zichzelf tot de dood van het slachtoffer heeft geleid, maar dit gevolg had kunnen worden voorkomen indien er medisch juist zou zijn ingegrepen. Dat speelde in het Aorta-arrest HR 23 december 1980, NJ 1981, 534, m.nt. GEM (waar het verweer werd verworpen dat de doodsoorzaak niet gelegen was in de messteek maar in het niet ontdekken van perforaties van de aorta en het niet stelpen van de bloedingen), en in het Haarlemse doodslag-arrest HR 7 mei 1985, NJ 1986, 821 (waar het verweer werd verworpen dat de doodsoorzaak niet was gelegen in de messteken nu de mogelijkheid bestond dat het slachtoffer bij eerder of ander ingrijpen van de artsen zou zijn hersteld).

4

In de onderhavige zaak speelt allereerst een cumulatie van wat hier is genoemd als de tweede en derde groep gevallen. Het schot leidde tot een complicatie (longinfectie, de tweede groep van gevallen) die wel letaal is geweest maar dat niet behoefde te zijn bij normaal-kundig medisch ingrijpen (de derde groep gevallen). Dat desalniettemin het schot wordt beschouwd als causaal voor de dood, kan op basis van de genoemde rechtspraak moeilijk verwondering wekken. Bijzonder in deze zaak is wel, dat het uitblijven van normaal deskundig medisch ingrijpen niet het gevolg was van een kunstfout maar van een welbewuste beslissing van het slachtoffer die door de behandelende artsen is gerespecteerd. Er heeft, met andere woorden, een vorm van passieve euthanasie plaatsgevonden.

De A‑G Meijers schrijft in zijn conclusie dat, naar mate het beslissingsrecht van de patiënt/slachtoffer meer erkenning krijgt, zoals dat heden ten dage in Nederland het geval is, de dood eerder aan de beslissing van het slachtoffer kan worden toegerekend dan aan een daarvoor liggende menselijke handeling (het schot van de verdachte) zodat de causale keten eerder kan worden geacht te zijn doorbroken. Naar mijn mening is het echter precies andersom. Naar mate een samenleving breder accepteert dat het vooruitzicht van een ondragelijk lijden en een niet-menswaardig leven het slachtoffer het recht geeft om de medische behandeling die het lijden continueert achterwege te doen laten of te doen stoppen, komt een dergelijke gang van zaken meer binnen de reikwijdte van de handeling van de verdachte te liggen en wordt het ook redelijker om de uiteindelijke dood hem toe te rekenen als gevolg van zijn handelen. Dat is m.i. toch iets anders dan tendensen tot ‘heilig verklaren’ van het slachtoffer bij vragen omtrent vervolging, bestraffing en tenuitvoerlegging, een verschijnsel waartegen Kelk zich keert in DD 26 (1996), p. 97–103 en waarnaar de A‑G verwijst. Juist als maatschappelijk wordt aanvaard dat leven niet meer ten koste van al het andere, van iedere menswaardigheid, gerekt hoeft te worden, zou men misschien, overeenkomstig de lezing van Mulder van het Longembolie-arrest, kunnen zeggen dat hier bij de redelijkheid van de toerekening iets meespeelt dat lijkt op het causa-proxima-criterium: het gevolg kan nog net als een causa proxima worden gezien, in de zin dat het nog niet zo ver van het handelen verwijderd was dat het moet worden beschouwd als een causa remota. Zie G.E. Mulder, in de bundel V.H. Davelaar-Van Tongeren e.a. (red.), Strafrecht in perspectief, Arnhem 1980, p. 193. Of men zou ook kunnen zeggen dan hier een element meespeelt van de adequatietheorie of van het daarmee nauw verband houdende relevantie-criterium, zoals Langemeijer dat voorstond (zie bijvoorbeeld zijn conclusie voor het Eierschedel-arrest HR 24 januari 1950, NJ 1950, 293, m.nt. BVAR): de relevante oorzaak is dan niet de euthanasie, maar het schieten.

5

Bij deze benadering van de causaliteit wordt een belangrijke rol gespeeld door de billijkheid vanuit juridisch perspectief. Dat strookt met het eigen juridische karakter van de causaliteit in het (straf)recht: iets waarop Nieboer en Strijards terecht zo de nadruk hebben gelegd, bijvoorbeeld in DD 10 (1980), p. 7–17, 405–418. Causaliteit is geen ontologisch gegeven, het is niet iets wat in abstracto is. Bij vragen naar causaliteit gaat het om een specifiek normatief oordeel of een gedraging rechtens als oorzaak van een gevolg mag gelden. Een dergelijk normatief oordeel kan dan ook nooit los worden gezien van de historische context zoals de tijd, de plaats en de concrete omstandigheden. Dat brengt dan ook mee dat veranderingen in ethische opvattingen over medisch-technische levensverlenging van invloed kunnen zijn, zoals we zoëven hebben gezien, op een causaliteitsvraag zoals die in de onderhavige casus aan de orde komt en op de invulling van de criteria die gebezigd worden ter beantwoording van de causaliteitsvraag.

Anders dan de beide genoemde auteurs, die het oude criterium van de algemene voorzienbaarheid verkiezen boven het nieuwe van de redelijke toerekening (zie met name DD 9 (1979), p. 440–447), opteer ik voor dit laatste criterium omdat dit het karakter van het strafrechtelijke causaliteitsoordeel duidelijker aan het daglicht brengt (zie reeds de noot onder het Haarlemse doodslag-arrest HR 7 mei 1985, NJ 1985, 821). Voorzienbaarheid lijkt wel een duidelijk criterium dat inhoudelijk controleerbaar zou zijn, maar het is dat niet, en zeker niet op de wijze waarop het in de rechtspraak is uitgewerkt. Dat heeft verschillende redenen. In de eerste plaats werd de voorzienbaarheid zo abstract opgevat, dat allerlei omstandigheden van het concrete geval werden ‘weggegeneraliseerd’. In de tweede plaats was de HR uiterst soepel bij het beoordelen van de voorzienbaarheid: het ging niet zozeer om het engere oordeel of iets met redelijke mate van zekerheid te verwachten was, maar om het veel ruimere oordeel of het gevolg als mogelijk te voorzien was. Vellinga, DD 10 (1980), p. 114, concludeert dan ook dat het voorzienbaarheidscriterium is ‘uitgekleed’ en dat het ‘vrijwel geen invloed (heeft) gehad op de omvang van de strafrechtelijke aansprakelijkheid voor gevallen van ongeoorloofd gedrag’. Zie ook Hazewinkel-Suringa/Remmelink, 15de dr., p. 184–185. Daar komt nog bij dat het voorzienbaarheidscriterium problemen schept bij medische fouten. Zie ibidem, p. 186. Bovendien heeft Bronkhorst al scherp geanalyseerd, hoe de voorzienbaarheid diende als paraplu voor een aansprakelijkheidsstelling die door de rechter geconstrueerd wordt naar redelijkheid, en dat dan achteraf bezien (ex post), neerkomend op een vorm van toekennen van aansprakelijkheid. Zie de noot van CB onder HR 20 april 1972, NJ 1972, 82 (Oosthuizense spoorwegovergang-arrest). Het is dan eigenlijk precies zoals Friedrich Nietzsche in zijn Vrolijke wetenschap (nr. 217) puntig heeft opgemerkt: ‘Vóór het gevolg gelooft men aan andere oorzaken dan er na’. Dat toekennen van aansprakelijkheid, waarin het normatieve juridische karakter van het causaliteitsoordeel tot uiting komt, wordt verhuld door het voorzienbaarheidscriterium en juist openlijk getoond door het toerekeningscriterium.

6

Mulder, in zijn noot onder het genoemde Aorta-arrest, schrijft enige moeite te hebben met het toerekeningscriterium. ‘Men zou haast aan een vicieuze cirkel gaan denken: er is een causaal verband tussen de gedraging van de requirant en de dood van het slachtoffer — anders gezegd, de dood is het gevolg van die gedraging — omdat die dood als gevolg van de gedraging aan requirant kan worden toegerekend.’ Als kritiek zou dit vooral hout snijden indien de causaliteit een gegeven zou zijn dat (als het ware fysisch) in de zaken zelf besloten ligt en door de rechter alleen nog maar geconstateerd hoeft te worden. Maar de causaliteit is nu juist, zoals gezegd, een juridisch, normatief toerekeningsoordeel dat maatschappelijk en historisch bepaald is. Er zou een vergelijking zijn uit te werken met de schuld, die de dader niet ‘heeft’: de dader krijgt de schuld (toegerekend). De hier geciteerde formulering van Mulder geeft het toerekeningskarakter van de causaliteit dan ook precies weer. Inhoudelijk spelen dan bij de redelijke toerekening, al naar gelang van de casus, weer de verschillende ideeën en argumenten mee uit de bekende causaliteitstheorieën zoals de conditio sine qua non of de adequatie, met de voorzienbaarheid als correctie of mitigatie, de relevantie en de causa proxima. Zie Mulder, in Strafrecht in perspectief, a.w., p. 193, en Vellinga, t.a.p., p. 115–116. Dat vergt van de rechter dan wel dat de inhoudelijke afweging van het redelijkheidsoordeel zo goed mogelijk gemotiveerd wordt. Zie De Hullu, Ars Aequi 1997, p. 54.

De A‑G Meijers heeft in zijn conclusie nog opgemerkt dat er in deze zaak geen poging is ten laste gelegd: ware dat wel het geval, dan zou dat voor de rechter ‘de weg (of: een andere weg) naar een redelijke uitkomst hebben geopend’. Dergelijke verzuchtingen zijn indertijd ook geslaakt naar aanleiding van het Moord op Marcel Nivard-arrest, HR 26 juni 1962, NJ 1963, 11, m.nt. WP, waar alleen de voltooide moord was telastegelegd. In dat geval had de dader een jongetje eerst gewurgd en daarna in het water gegooid; bij sectie bleek dat het slachtoffer uiteindelijk niet door de wurging maar door verdrinking om het leven was gekomen. In de bewezenverklaring was toen uit de beide handelingen als doodsoorzaak geen keuze gemaakt. Maar volgens annotator Pompe zou de voltooide moord ook bewezen kunnen worden indien de jongen na de wurging toevallig in het water zou zijn gerold. De dader is immers uiteindelijk volledig in de uitvoering van zijn voornemen geslaagd. Een constructie via poging tot moord zou in strijd met de werkelijkheid zijn. Een dergelijk standpunt lijkt me in de onderhavige zaak eveneens goed te verdedigen (waarbij ‘de werkelijkheid’ dan moet worden opgevat als ‘de maatschappelijke betekenis’ van het gebeurde). Bovendien, het OM zou misschien minder risico hebben gelopen door de poging als subsidiair toe te voegen, maar de rechter zou er toch pas aan zijn toegekomen na eerst een oordeel over het primair telastegelegde te hebben moeten geven. De lastige vragen, waarop het Haagse Hof een moedig antwoord heeft gegeven, waren de rechter dan toch niet bespaard. Het ontlopen van die vragen door het subsidiaire als vluchtweg te kiezen verdient geen aanbeveling.