NJ  1988 , 232

HOGE RAAD

8 juli 1987, nr. 12984

(Mrs. Snijders, Van den Blink, De Groot, Hermans, Roelvink; A-G Mok; m.nt. PAS)

RvdW 1987, 158

AA 1988/3, p. 177 (F.H. Nieuwenhuis); TVVS 1987/12, p. 306 (MGR)

Red.: HR 15 jan. 1988, nr. 13084 (niet gepubliceerd), vernietigde ‘… op gronden, overeenkomend met die welke zijn uiteengezet in het arrest van de Hoge Raad van 8 juli 1987, RvdW 1987, 158’
m.nt. PAS

Regeling

BW art. 1639n lid 3; NBW art. 30208

Essentie

Arbeidsovereenkomst.

Samenvatting

Geen conversie nietig proeftijdbeding in geldig proeftijdbeding.

Noot PAS: In casu is niet een vraag van conversie aan de orde, maar een vraag van partiele nietigheid.

Partijen

Jan Willem van Hensbergen, te Tiel, eiser tot cassatie, advocaat: eerst Mr. R.J.B. Boonekamp, thans Mr. H.A. Groen,

tegen

Carolus Peter Wilhelmus Albers, te Groesbeek, verweerder in cassatie, adv. Mr. J. Wuisman.

Tekst

Hoge Raad:

1

Het geding in feitelijke instanties

Met een op 11 maart 1981 gedateerd verzoekschrift heeft verweerder in cassatie — verder te noemen Albers — zich gewend tot de Ktr. te Tiel en verzocht om de eiser in cassatie — hierna te noemen Van Hensbergen — te veroordelen om aan hem te betalen een bedrag van ƒ 12 113,54. De Ktr. heeft deze vordering toegewezen bij zijn verstekvonnis van 22 april 1981.

Bij exploot van 20 mei 1981 is Van Hensbergen in oppositie gekomen tegen het verstekvonnis en heeft hij gevorderd hem goed opposant te verklaren.

Nadat Albers tegen die vordering verweer had gevoerd heeft de Ktr. bij vonnis van 14 maart 1984 Van Hensbergen goed opposant verklaard en hem van zijn voormelde veroordeling ontheven.

Tegen dit vonnis heeft Albers hoger beroep ingesteld bij de Rb. te Arnhem.

Bij vonnis van 12 sept. 1985 heeft de Rb. het vonnis van de Ktr. van 14 maart 1984 vernietigd.

Het vonnis van de Rb. is aan dit arrest gehecht.

2

Het geding in cassatie

Tegen het vonnis van de Rb. heeft Van Hensbergen beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Albers heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor pp. toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de A‑G Mok strekt tot verwerping van het beroep.

3

Beoordeling van het middel

Het middel stelt de vraag aan de orde of, zo in een arbeidsovereenkomst een proeftijd is bedongen die in duur de volgens art. 1639n lid 3 BW hoogst toelaatbare proeftijd van twee maanden overtreft, moet worden aangenomen dat aan dit beding bij wijze van conversie de werking toekomt van een beding waarbij een proeftijd voor de hoogst toelaatbare duur van twee maanden bedongen is. Deze vraag moet ontkennend worden beantwoord.

Vooropgesteld moet worden dat voor conversie als door het middel hier op haar plaats geacht — naar de bewoordingen van art. 30208 nieuw BW — vereist is dat de strekking van het nietige beding in zodanige mate beantwoordt aan die van een ander, als geldig aan te merken beding dat aangenomen moet worden dat dit laatste beding zou zijn tot stand gekomen indien van het eerstgenoemde wegens zijn ongeldigheid was afgezien. Daarbij komt het evenwel — anders dan het middel tot uitgangspunt neemt — niet aan op veronderstelde, al of niet erkende, subjectieve partijbedoelingen, maar op objectieve factoren, waaronder hier in het bijzonder van belang zijn de aard van het nietigheidsvoorschrift van art. 1639n lid 3, het stelsel van de wettelijke regeling van de arbeidsovereenkomst en de in dat kader in aanmerking komende eisen van redelijkheid en billijkheid.

In het licht van de wetsgeschiedenis, waaronder de geschiedenis van de Wet van 17 dec. 1953, Stb. 619, waarbij het toenmalige nieuwe ontslagrecht is tot stand gekomen en art. 1639n zijn huidige vorm heeft gekregen, moet ervan worden uitgegaan dat aan lid 3 daarvan, voor zover hier van belang, de gedachte ten grondslag ligt dat er een waarborg behoort te zijn dat de werknemer in elk geval niet langer dan twee maanden verstoken kan blijven van de bescherming, hem geboden door de wettelijke regeling omtrent ontslag. Aan deze strekking zou worden tekort gedaan, indien een werkgever die bijv., zoals hier, een proeftijd voor een duur van drie maanden in de arbeidsovereenkomst doet opnemen, daarvan geen andere gevolgen zou hebben te vrezen dan dat een proeftijd voor de hoogst toelaatbare duur van twee maanden geldt, terwijl de werknemer die binnen de bedongen proeftijd, doch na verstrijken van de hoogst toelaatbare duur met een beroep op het beding wordt ontslagen, zich tegen dit beroep slechts afdoende zal kunnen verweren bij voldoende kennis van de wettelijke regeling, welke kennis bij werknemers niet zonder meer mag worden verondersteld.

Opmerking verdient nog dat het onderhavige geval verschilt van dat van een nietig ontslag, waarvan de omzetting in een geldig ontslag kan worden aangenomen wanneer — kort samengevat — komt vast te staan dat uiteindelijk aan alle wettelijke vereisten voor ontslag is voldaan en niet gezegd kan worden dat omzetting, wat haar gevolgen betreft, jegens de werknemer onredelijk is (HR 23 jan. 1981, NJ 1981, 284).

In het licht van het voorgaande is voor aanvaarding van conversie van een beding als het onderhavige in een geldig proeftijdbeding voor de duur van twee maanden geen plaats. Het middel wordt derhalve tevergeefs voorgesteld.

4

Beslissing

De HR:

verwerpt het beroep;

veroordeelt Van Hensbergen in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Albers begroot op ƒ 2800 op de voet van art. 57b Rv te voldoen aan de griffier.

Rechtbank:

1. omtrent het recht:

1

De procesdossiers zijn thans genoegzaam, zodat aan opgemeld tussenvonnis is voldaan.

2

Ten processe staat voor zover thans van belang het navolgende vast:

—

op 21 juli 1980 is Albers bij Van Hensbergen voor onbepaalde tijd in dienst getreden;

—

bij het aangaan van deze arbeidsovereenkomst kwamen partijen een proeftijd van drie maanden overeen. Dat beding is schriftelijk vastgelegd;

—

op 5 sept. 1980 heeft Van Hensbergen Albers ontslagen met een beroep op dat proeftijdbeding, zonder dat voor dat ontslag de toestemming van de directeur GAB verkregen was;

—

Albers heeft binnen de daarvoor geldende termijn er een beroep op gedaan dat dat ontslag zijns inziens nietig was en is bereid gebleven om de bedongen arbeid te verrichten. Van 8 tot 19 dec. 1980 heeft hij ook weer daadwerkelijk voor Van Hensbergen gewerkt.

Per 19 dec. 1980 is Albers ontslagen, toen na verkregen toestemming van de directeur GAB;

3

Albers maakt aanspraak op loon en vakantiegeld over de periode 5 sept. tot 8 dec. 1980, op de wettelijke verhoging van art. 4:1638q BW, berekend over hetgeen hem terzake toekomt, op een vergoeding in geld voor de in de betrokken periode opgebouwde maar niet genoten vakantie en op de wettelijke rente over al deze posten te zamen. De Ktr. heeft die vordering op 22 april 1981 bij verstek toegewezen en bij het nu in dit hoger beroep door Albers aangevochten vonnis in oppositie alsnog afgewezen.

4

Albers’ grieven tegen dat vonnis luiden als volgt:

Grief I:

Ten onrechte overweegt de Ktr. in het vonnis van 14 maart 1984 dat een redelijke wetstoepassing meebrengt dat het nietige beding in een geldig beding wordt omgezet, waardoor het Van Hensbergen vrijstond Albers binnen twee maanden na de aanvang van de dienstbetrekking te ontslaan zonder opzegging en zonder inachtneming van de voor opzegging geldende bepalingen.

Grief II:

Ten onrechte overweegt de Ktr. in het vonnis van 14 maart 1984, dat het niet aangaat, dat waar de dienstbetrekking i.c. binnen de wettelijke toegestane tijd werd beeindigd, met een beroep op de nietigheid van een proeftijd voor langere duur, achteraf tegen de kennelijke bedoeling van pp. in, het bestaan van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd zou (kunnen) worden geforceerd.

Grief III:

Ten onrechte heeft de Ktr. in het vonnis d.d. 14 maart 1984 beslist dat de vorderingen van Albers dienen te worden afgewezen, in stede van te beslissen dat deze vorderingen geheel konden worden toegewezen.

5

Grief I slaagt. Met het voorschrift van art. 4:1639n lid 3 BW is beoogd om de periode gedurende welke pp. bij een arbeidsovereenkomst in onzekerheid zijn over de vraag of de dienstbetrekking op de voet van het eerste lid van dat artikel een einde zal nemen dan wel definitief zal worden, te beperken tot ten hoogste twee maanden. Die strekking verzet zich er tegen om een proeftijd, die in strijd met die bepaling is gesteld op langer dan twee maanden, te converteren in een geldige proeftijd van twee maanden. De onzekerheden, die het aannemen van een dergelijke mogelijkheid tot conversie zouden meebrengen, zouden immers afbreuk doen aan de onmiskenbare bedoeling van dat duidelijke voorschrift.

Het beroep van Van Hensbergen op art. 30208 NBW moet eveneens worden verworpen. Die bepaling is nog geen geldend recht. Het moet bovendien nog worden afgewacht of de wetgever die algemene mogelijkheid van conversie, die voor het komend recht in dat artikel vastgelegd is, ook op het terrein van het arbeidsrecht, en meer speciaal waar het gaat om de geldigheid van een proeftijdbeding van meer dan twee maanden, zal willen doorvoeren.

6

De met grief II aangevochten overweging van de Ktr. mist zelfstandige betekenis en bij de behandeling van grief III heeft Albers geen belang meer omdat de consequentie van hiervoor sub 5 overwogene al is dat zijn vordering alsnog zal moeten worden toegewezen.

De grieven II en III behoeven dus geen verdere behandeling meer.

7

Het vonnis van de Ktr. moet dus worden vernietigd. Dat zal het op 22 april 1981 gewezen verstekvonnis doen herleven.

Cassatiemiddel:

Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet inachtneming nietigheid met zich brengt doordien de Rb. op de in het bestreden vonnis vervatte gronden, waarnaar hier verwezen moge worden, het vonnis van de Ktr. te Tiel d.d. 14 maart 1984 in oppositie tussen partijen gewezen heeft vernietigd met veroordeling van Van Hensbergen in de kosten van de Kantongerechtsprocedure en de kosten van de appelprocedure op grond van de volgende reden:

De Rb. heeft miskend dat in beginsel — behoudens bijzondere omstandigheden waaromtrent door de Rechtbank niets is overwogen — een in een arbeidsovereenkomst tussen partijen (schriftelijk) opgenomen proeftijdbeding voor een langere duur dan ingevolge art. 1639n lid 3 BW toegestaan, welk beding alsdan ingevolge dat artikellid nietig is, wel de werking toekomt van een geldig proeftijdbeding voor (maximaal) de ingevolge art. 1639n lid 3 BW toegestane duur, indien aangenomen moet worden dat pp. een geldig proeftijdbeding voor deze duur in de arbeidsovereenkomst hadden opgenomen, wanneer zij van het wel overeengekomen proeftijdbeding voor de langere duur wegens de nietigheid hadden afgezien. De Rb. had moeten onderzoeken of dat in dit geval moet worden aangenomen en had dan tot de conclusie moeten komen dat zulks in dit geval moet worden aangenomen, nu dit door Van Hensbergen — onbetwist door Albers — in hoger beroep is gesteld.

Conclusie

A‑G Mr. Mok

1

Korte beschrijving van de zaak

Geldt de ‘ijzeren proeftijdtheorie’ nog? De genoemde theorie houdt in dat wanneer een proeftijd niet aan de eisen van de wet voldoet, de overeenkomst geacht wordt te zijn aangegaan zonder proeftijd. (Vgl. HR 27 febr. 1930, NJ 1930, 977, E.P. de Jong c.s., Arbeidsovereenkomst (losbl.) aant. 4 op art. 1639n en H.L. Bakels, Schets van het Nederlandse arbeidsrecht, 1986, p. 105.) De beantwoording van die rechtsvraag is de inzet van de onderhavige procedure.

Albers, verweerder in cassatie, heeft op 21 juli 1980 een arbeidsovereenkomst gesloten met Van Hensbergen, eiser tot cassatie. (Produktie bij inleidend verzoekschrift.) Volgens die overeenkomst is Albers als autoservice-onderhoudsmonteur in dienst getreden bij Van Hensbergen, exploitant van een autoservice-station. Art. 1b overeenkomst luidt: ‘Er is een proeftijd overeengekomen van drie maanden’.

Op 5 sept. 1980 heeft Van Hensbergen Albers ‘ontslag op staande voet’ aangezegd, met een beroep op het geciteerde art. 1b arbeidsovereenkomst. (Ontslagaanzegging eveneens geproduceerd bij inleidend verzoekschrift.)

Van 8 dec. 1980 tot 19 dec. 1980 heeft Albers wederom voor Van Hensbergen gewerkt, maar reeds op 8 december van dat jaar heeft Van Hensbergen, naar uit de gedingstukken blijkt, bij het GAB te Tiel toestemming tot ontslag van Albers gevraagd. Op 11 dec. 1980 heeft de directeur van het GAB die toestemming verleend.

Op 11 maart 1981 heeft Albers zich tot de Ktr. te Tiel gewend met een verzoekschrift waarin hij bezwaar maakte tegen het hem in september 1980 verleende ontslag en waarin hij alsnog betaling van loon c.a. over de periode 5 sept.−8 dec. 1980 vorderde. De Ktr. heeft die vordering oorspronkelijk in een verstekvonnis van 22 april 1981 toegewezen, maar, na door Van Hensbergen gedaan verzet, bij vonnis van 14 maart 1984 alsnog afgewezen. Daarbij heeft de Ktr. overwogen dat

Wij er dus van uit mogen gaan dat inderdaad pp., als zij geweten hadden dat de wet slechts twee maanden toestaat, een proeftijd van twee maanden zouden zijn overeengekomen.

Een redelijke wetstoepassing brengt dan mede dat het nietige beding — een proeftijd van drie maanden — in een geldig beding — een proeftijd van twee maanden — wordt omgezet, waardoor het opposant vrijstond geopposeerde binnen twee maanden na de aanvang van de dienstbetrekking te ontslaan zonder opzegging en zonder inachtneming van de voor opzegging geldende bepalingen (…).

Op door Albers ingesteld hoger beroep heeft de Rb. te Arnhem laatstgenoemd vonnis van de Ktr. bij vonnis van 12 sept. 1985 vernietigd, op grond van de volgende overweging: (enz.; zie r.o. 5; Red.)

Tegen dat vonnis komt Van Hensbergen in cassatie op onder aanvoering van een middel dat stelt dat conversie van een beding houdende een langere proeftijd dan twee maanden in een met een proeftijd van twee maanden, mogelijk is.

2

Wettelijke regeling proeftijd

De beperking van een proeftijd tot twee maanden is thans te vinden in art. 1639n lid 3 BW, dat, voor zover hier van belang, zegt:

Elk beding, waarbij de proeftijd (…) op langer dan twee maanden gesteld wordt, (…) is nietig.

De bepaling stamt uit de Wet op de Arbeidsovereenkomst van 13 juli 1907, Stb. 193. In het ontwerp-Drucker kwam een voorschrift van deze strekking voor in art. 49, luidende:

De proeftijd (…) mag niet op langer dan eene maand gesteld worden.

Die bepaling werd als volgt toegelicht:

Verder behoort een maximum-duur van den proeftijd te worden bepaald. In andere landen is reeds gebleken, dat sommigen trachten de wettelijke voorschriften omtrent de opzeggingstermijnen te ontgaan door steeds een ‘proeftijd’ te doen voortduren. Dit dient te worden voorkomen.

In het wetsontwerp van 1901 en in het definitieve wetsontwerp kwam de proeftijd voor in art. 1639m. Ook daar werd in het tweede lid de duur van de proeftijd op een maand gesteld, terwijl de verdere formulering van dat lid in wezen gelijk was aan het huidige derde lid van art. 1639n. De MvT sloot aan bij die op het ontwerp-Drucker, zoals hierboven geciteerd. (Bles, vierde deel, p. 58/9.)

Ten gevolge van de indiening van de MvA aan de Tweede Kamer is het verbod van een nieuwe proeftijd, dat ook thans nog in de wet voorkomt, ingevoegd en in verband daarmee is het maximum van de toegelaten proeftijd op twee maanden gesteld. Bij die gelegenheid werd het artikel vernummerd tot 16391 en onder dat nummer is het ook in de wet gekomen.

Het artikel werd vernummerd tot art. 1639n bij de Wet van 17 dec. 1953, Stb. 619. Tevens is bij die gelegenheid een tweetal wijzigingen aangebracht (Voorgesteld in het wetsontwerp, Kamerst. 881 nr. 2 en in de Nota van Wijzigingen, Kamerst. nr. 8.) , door de aanvaarding waarvan het artikel de tekst heeft gekregen die het thans nog heeft.

In het voorgestelde Boek 7 van het NBW komt een artikel voor dat (afgezien van een verwijzing) letterlijk gelijk is aan het huidige art. 1639n: art. 701005010. De MvT volstaat met de opmerking dat de desbetreffende afdeling in 1953, na een grondige voorbereiding, reeds was gemoderniseerd. (‘Groene boek’, Boek 7, p. 1057.)

3

Conversie

Conversie van nietige rechtshandelingen wordt in het Nederlandse recht mogelijk geacht sinds het arrest HR 21 jan. 1944, NJ 1944, 120. Het leerstuk wordt ook in het arbeidsrecht toegepast, o.m. door omzetting van een nietig ontslag in een rechtsgeldig ontslag. (Het eerste arrest is, naar ik meen, HR 19 nov. 1948, NJ 1949, 86, m.nt. Ph.A.N. Houwing. Een recent voorbeeld vindt men in HR 2 mei 1986, nr. 12 623 (niet gepubliceerd). Zie ook het overzicht in conclusie OM (Mr. Verburg) bij HR 24 okt. 1986, NJ 1987, 292, m.nt. P.A. Stein (zie in het bijzonder NJ, p. 1070, r.k.).)

In het NBW is de conversie geregeld in art. 30208. Deze wetsbepaling is te zien als een codificatie van het thans reeds geldende recht, met dien verstande dat het NBW bepaalde strijdpunten, zoals over de rechtsgrond van conversie,beslist. Door de gemaakte keuze wordt nu aangenomen dat de rechtsgrond de redelijkheid en billijkheid is. (Asser-Rutten-Hartkamp, Algemene leer der overeenkomsten (Asser-serie 4-II*), 1985, nr. 492 e.v. op p. 424 e.v., hier: nr. 495 op p. 426. Enige verdere literatuur over conversie: G.J. Scholten en J.H. Beekhuis, preadviezen NJV 1954, p. 151 e.v. en 199 e.v., H.C.F. Schoordijk, Vermogensrecht in het algemeen naar Boek 3 NBW, 1986, p. 131 e.v. Over conversie in het arbeidsrecht: W.C.L. van der Grinten, Arbeidsovereenkomstenrecht, 1983, p. 171; Asser-De Leede, Bijzondere Overeenkomsten (Asser-serie 5-III), 1983, p. 231.)

Hierboven (nr. 1) bleek dat de Arnhemse Rb. in haar bestreden vonnis overweegt dat het in deze zaak door Van Hensbergen gedane beroep op art. 30208 NBW moet worden verworpen omdat die bepaling nog geen geldend recht is. Die overweging spoort niet met de zienswijze volgens welke art. 30208 een codificatie van het geldende recht is. (Regeringscommissie Snijders heeft bij de behandeling van art. 30208 in de Vaste Commissie van Justitie van de Tweede Kamer gezegd dat dit artikel zo nauwkeurig mogelijk de huidige rechtspraak tracht weer te geven (Van Zeben, Parlementaire Geschiedenis, Boek 3 NBW, p. 202).) Aan de Rb. moet worden toegegeven dat het niet uitgesloten is dat de wetgever bij de invoering van het nieuwe vermogensrecht of bij de verdere vaststelling van Boek 7 nog een speciale regeling zou maken voor (het al dan niet mogelijk zijn van) conversie van ongeldige proeftijdbedingen. Het lijkt mij voorshands echter dat de meest zinvolle vraagstelling is of een nietig proeftijdbeding (met name omdat de bedongen proeftijd te lang is) voor conversie, zoals gecodificeerd in art. 30208, in aanmerking komt.

4

Conversie nietig proeftijdbeding

4.1

Rechtspraak

Het enige arrest van de HR waarin men een bevestiging van de ‘ijzeren proeftijdtheorie’ kan vinden, is het al in voetnoot 1 genoemde arrest uit 1930. Niet alleen omdat dit arrest meer dan een halve eeuw oud is, maar vooral omdat het veertien jaar voor de erkenning van de mogelijkheid van conversie is gewezen, kan het thans niet meer als doorslaggevend worden beschouwd. Een bevestiging van het arrest van 1930 heeft men wel gezien in HR 9 april 1954, NJ 1954, 446, m.nt. Ph.A.N. Houwing, maar m.i. is ook dat arrest niet van doorslaggevende betekenis voor de vraag die nu aan de orde is. Weliswaar is daarin een bevestiging van de ijzeren proeftijdleer te vinden, in zoverre dat beslist is dat een proeftijd niet mag worden verlengd door hem gedurende de ziekte van de werknemer als opgeschort te beschouwen, maar daaruit volgt niet de mogelijkheid van conversie van een gedurende een langere dan toegelaten periode bedongen proeftijd. In dat laatste geval is immers, juist door de conversie, van verlenging van de toegelaten proeftijd geen sprake.

In de afgelopen jaren is wel een aantal arresten gewezen over problemen met betrekking tot art. 1639n, maar m.i. geven deze geen uitsluitsel over de toelaatbaarheid van conversie van een te lange proeftijd in een proeftijd van ten hoogste twee maanden; sommige van die arresten zijn echter wel van enige betekenis voor de bepaling van de strekking van art. 1639n. (HR 28 mei 1982, NJ 1982, 544, m.nt. P.A. Stein, HR 20 mei 1983, NJ 1983, 702, HR 23 dec. 1983, NJ 1984, 332, HR 14 sept. 1984, NJ 1985, 244, m.nt. P.A. Stein, HR 6 dec. 1985, NJ 1986, 230, HR 13 juni 1986, NJ 1986, 715, HR 24 okt. 1986, NJ 1987, 293, m.nt. P.A. Stein en HR 1 mei 1987, nr. 12868 (NJ 1988, 20; Red.).)

De lagere rechtspraak is verdeeld. (De Jong c.s., t.a.p., aant. 5 en 6 op art. 1639n.) De vonnissen in eerste instantie (na verzet) en in tweede instantie in de onderhavige zaak vormen daarvan goede voorbeelden.

4.2

Literatuur

Enkele schrijvers bepleiten de mogelijkheid van conversie van een nietig (want te lang) proeftijdbeding. Ik noem in de eerste plaats M.B. Vos (Noot onder een vonnis van Ktg. Maastricht van 3 aug. 1966, waarin conversie van een proeftijd van drie maanden in een van twee maanden was afgewezen: Prg. 1966, 342.), die zich beroept op gronden van redelijkheid en billijkheid. Tot degenen die conversie mogelijk achten rekent de raadsman van eiser in zijn schriftelijke toelichting in cassatie ook Kamphuisen, maar m.i. ten onrechte (P.W. Kamphuisen, De collectieve en de individuele arbeidsovereenkomst, 1956. Hij schrijft (p. 196) weliswaar dat het ‘gezien de tegenwoordige opvatting omtrent conversie’ niet uitgesloten is dat conversie van een ongeldig proeftijdbeding plaatsvindt, maar voegt daaraan toe dat Levenbach er zijns inziens terecht op heeft gewezen dat zo’n conversie bedenkelijk is omdat de geschiedenis van art. 1639l (oud) ertegen pleit.) en Phaff. (T.W.J. Phaff, Naar een nieuw ontslagrecht, diss. RU Leiden, 1986 (p. 152 en 298).) Laatstgenoemde auteur constateert dat er enige beweging lijkt te komen in de ijzeren proeftijd-theorie en die constatering doet zij misschien wel met enige tevredenheid. Een pleidooi voor de toepassing van conversie lees ik daar echter niet in. (Uit nr. 11.4 (p. 135 e.v.) is eerder af te leiden dat zij in het algemeen weinig voelt voor toepassing van conversie op gevallen van ontslag.)

Fase heeft een pleidooi ten gunste van conversie van ongeldige proeftijdbedingen gevoerd, waarbij hij m.i. echter niet het oog heeft op conversie in de zin van art. 30208 NBW, dat wil zeggen conversie door de rechter, maar op wettelijke conversie. (W.P.J.M. Fase, SMA 1984, p. 469.) Zijn betoog geldt dan ook slechts de lege ferenda:

Tenslotte behoort de wet te bepalen, dat als pp. een langere proeftijdtermijn overeenkomen dan de wet toelaat, de wettelijke proeftijd geldt. Dit sluit meer aan bij het rechtsgevoel dan de opvatting van de rechtspraak, dat in dat geval pp. geacht worden geen proeftijd te zijn overeengekomen.

Tenslotte zou men enkele woorden van Bakels in een voetnoot als een pleidooi voor de mogelijkheid van conversie kunnen opvatten. (T.a.p. (voetnoot 1, hierboven): ‘Erg redelijk vind ik dit niet’. Deze woorden kwamen in vorige drukken niet voor.)

De grote meerderheid van de schrijvers is tegen conversie van ongeldige proeftijdbedingen. Levenbach (M.G. Levenbach in NJB 1953, p. 48 (noot 1).) en Van der Grinten (T.a.p. (voetnoot 8, hierboven), p. 158/9. Zie voorts Asser-De Leede, t.a.p., p. 228, E.P. de Jong c.s., t.a.p., I.A.C. van Haren, Ontslagrecht voor de praktijk, 1969, p. 60 en L.J.M. de Leede in WPNR 5775, 1986, p. 178 l.k.) betogen beiden dat zulk een conversie in strijd met de uit de wetsgeschiedenis blijkende bedoeling van de wetgever zou zijn.

4.3

Nadere beschouwingen

Of een nietige rechtshandeling voor conversie in aanmerking komt wordt met name bepaald door gronden van redelijkheid en billijkheid:

‘De beslissing omtrent eventuele conversie en haar gevolgen vraagt van de rechter een oordeel over waarschijnlijkheid, redelijkheid en billijkheid.’ (MvA II over art. 30208 NBW, Van Zeben, t.a.p., p. 199. Zie voorts: Asser-Rutten-Hartkamp, t.a.p., nr. 495, p. 426.)

Of het redelijk en billijk zou kunnen zijn een proeftijdbeding, dat nietig is omdat de bedongen proeftijd langer is dan twee maanden, te converteren in een proeftijdbeding van twee maanden, hangt m.i. in de eerste plaats af van de strekking van de wettelijke beperking tot twee maanden in art. 1639n lid 3. Zoals bleek beantwoorden auteurs als Levenbach en Van der Grinten die vraag ontkennend.

De bedoelingen die bij de wetgever, zowel in 1907 als 1953, hebben voorgezeten, zijn nader onderzocht door Christe. (D. Christe in SMA 1979, p. 470 e.v.) In beginsel werkt de regeling van de proeftijd ten gunste van de werkgever. Gedurende de proeftijd is een werknemer niet door de normale wettelijke ontslagbeperkingen beschermd. De wettelijke regeling van de proeftijd is daarom noodzakelijk om misbruik ten aanzien van de werknemer te beperken. Daartoe behoort met name dat de totale duur van twee maanden niet mag worden overschreden.

Theoretisch bezien zou conversie van een te lange proeftijd in een proeftijd van twee maanden niet afdoen aan de wettelijke bescherming van de werknemer. Wordt immers een langere proeftijd dan een van twee maanden overeengekomen en volgt ontslag binnen de overeengekomen proeftijd, maar na twee maanden, dan geniet de werknemer de normale bescherming tegen ontslag. Een gerechtelijke actie van een werknemer tegen hem verleend ontslag in een dergelijk geval (aannemend dat er geen andere ontslaggrond was dan de proeftijd) is van succes verzekerd.

Het komt mij echter voor dat de praktijk wel eens anders zou kunnen zijn. Veel werknemers zijn niet georganiseerd en veel werknemers (naar uit talloze gerechtelijke procedures blijkt) kennen ook hun rechten niet precies. Het is alleszins mogelijk dat een in een arbeidsovereenkomst voorkomend proeftijdbeding, al heeft dat een langere duur dan het wettelijke maximum van twee maanden, een intimidatie-effect zal hebben.

Indien de hierboven geuite veronderstellingen juist zijn, zouden werkgevers, bij erkenning van de mogelijkheid van conversie, zonder risico een langere proeftijd kunnen bedingen dan toegelaten. Bij ontslag binnen twee maanden kan de werknemer zich niet met succes op overschrijding van het maximum beroepen; het nietige beding wordt geconverteerd in een geldig beding. Bij ontslag binnen de overeengekomen periode, maar na twee maanden heeft de werkgever altijd de kans dat de werknemer, door onvoldoende kennis van zijn rechten, in combinatie met andere omstandigheden (bijv. geen aanspraak op een WW-uitkering, of achterwege blijven van toetsing van het ontslag door het uitkeringsorgaan), zich bij het ontslag zal neerleggen.

Acht men conversie daarentegen niet mogelijk, dan brengt het overeenkomen van een proeftijd voor een langere periode dan twee maanden voor de werkgever wel degelijk risico’s mee. Weliswaar heeft hij ook dan de kans dat de werknemer zich tegen ontslag binnen de overeengekomen periode niet verzet, maar verzet de werknemer zich wel, dan zal hij in het algemeen succes hebben, ook wanneer het ontslag binnen twee maanden heeft plaatsgevonden.

Dit alles in overweging nemen zou ik menen dat de in het derde lid van art. 1639n besloten strekking van bescherming van de werknemer tegen misbruik van een proefperiode, welke laatste op zichzelf in het nadeel van werknemers is, het beste recht wordt gedaan wanneer conversie van een nietig proeftijdbeding, in het bijzonder van een proeftijdbeding voor een tijdvak van meer dan twee maanden, niet mogelijk wordt geacht.

De afweging die in art. 1639n ligt besloten — proeftijd in het belang van de werkgever, maar door nietigheid gefunctioneerde beperking daarvan in het belang van de werknemer — brengt m.i. mee dat het streng handhaven van die beperkingen, en dus ook van de sanctie daarop, om redenen van redelijkheid en billijkheid geboden is. Aangezien redelijkheid en billijkheid, zoals bleek nu juist beslissend zijn voor de vraag of conversie in een bepaalde situatie toelaatbaar is, leidt de gevolgde redenering (versterkt door het door de Rb. gehanteerde argument dat conversie hier tot onzekerheid leidt en door het wetshistorische betoog van Levenbach en V.d. Grinten) mij tot de bevinding dat conversie in de situatie als de onderhavige, althans als regel, niet toegelaten is.

Van bijzondere omstandigheden die doorbreking van die regel in het concrete geval zouden kunnen rechtvaardigen, is niet gebleken. Albers werd niet ontslagen om redenen die met zijn persoon of taakvervulling samenhingen, maar omdat Van Hensbergen geen werk meer voor hem had.

4.4

Slotsom

De hierboven bereikte bevinding correspondeert met die van de Rb. in Arnhem in het bestreden vonnis. In deze opvatting is het middel, dat nu juist berust op de stelling dat conversie in een geval als het onderhavige wel mogelijk is, vergeefs voorgesteld.

5

Conclusie

De conclusie luidt tot verwerping van het beroep met veroordeling van eiser in de cassatiekosten.

Noot

Bij arrest van 27 febr. 1930, NJ 1930, 977; W 12160 besliste de HR dat een proeftijdbeding met een langere termijn dan wettelijk is geoorloofd (twee maanden), niet kan worden gehandhaafd; ook niet voor het wel door de wet toegelaten tijdvak. Thans is dit opnieuw beslist. Opvallend is ondertussen het verschil in motivering. Door een wijziging van de wettekst is dat niet te verklaren. Weliswaar was de regeling van het proeftijdbeding destijds, ten tijde van het arrest van 1930, opgenomen in art. 1639l BW, thans in art. 1639n BW en is de redactie enigszins aangepast aan latere wetgeving, doch in de kern zijn de inhoud en structuur van de bepaling niet gewijzigd.

Volgens HR 1930 kan in de bepaling bezwaarlijk iets anders worden gelezen dan dat, indien pp. bij een arbeidsovereenkomst de proeftijd op langer dan twee maanden stellen, het gehele desbetreffende beding als niet geschreven moet worden beschouwd. Deze strekking van de bepaling blijkt reeds hieruit, dat daarin ook wordt verboden de proeftijd niet voor beide pp. gelijk te stellen. Bij overtreding van laatstbedoeld verbod kan slechts aan de algehele nietigheid van het beding worden gedacht, daar de wetgever anders niet zou hebben nagelaten een regeling te treffen — zoals ook bijv. in art. 1639i BW voorkomt — waardoor bij bedongen ongelijkheid de proeftijd voor beide pp. gelijk zou worden gemaakt. Om die reden moet ook het proeftijdbeding met een langer tijdvak dan de wet toestaat door volledige ongeldigheid worden getroffen.

Inmiddels was door de HR de conversie van een nietig beding in een geldig beding erkend; in het NBW wordt daaromtrent een regeling getroffen in art. 30208. Conversie was ook toegepast in het arbeidsovereenkomstenrecht, met name op het gebied van de opzegging (Asser-De Leede, Bijzondere Overeenkomsten III, uitg. 1983, p. 231). In de bovenstaande procedure ondernam de eiser tot cassatie een poging de HR met behulp van conversie van het arrest van 1930 te doen terugkomen. De HR verwierp evenwel de conversie in deze situatie. In navolging van de A‑G Mok (zie met name diens ‘nadere beschouwing’ onder 4.3) kwam de HR tot de bevinding, dat toepassing van conversie bij het proeftijdbeding de positie van de werknemer te veel zou ondermijnen (r.o. nr. 3, derde alinea). De HR besliste daarmee een kwestie, die in de lagere rechtspraak verschillend is beoordeeld; men zie Ktg. Leiden 22 dec. 1954, NJ 1955, 525; Rb. Breda 16 febr. 1960, NJ 1960, 446 (geen conversie); Rb. Den Haag 21 nov. 1957, NJ 1958, 310; Ktg. Eindhoven 12 nov. 1981, NJ 1982, 348 (wel conversie).

Men kan zich de vraag stellen, of men in een dergelijk geval wel van conversie kan spreken. Deze rechtsfiguur doet zich voor als de nietige rechtshandeling de bestanddelen van een andere rechtshandeling, welke niet aan de nietigheid lijdt, behelst; de redelijkheid kan dan gebieden om de rechtshandeling niet voor geheel ongeldig aan te zien, doch haar om te zetten in die andere, wel geldige. Daarvan is hier naar mijn mening geen sprake. Wat de eiser tot cassatie voorstond kwam erop neer, het proeftijdbeding geldig te achten, doch slechts het beding dat de termijn langer zou zijn dan twee maanden, ongeldig; men kan dan beter spreken van een partiele nietigheid. Partiele nietigheid en conversie liggen in elkaars verlengde en moeten niettemin van elkaar worden onderscheiden (Meijers, De algemene Begrippen, p. 232–235). De splitsing zoals zich bij toetsing op grond van partiele nietigheid voordoet sluit aan bij de tekst van art. 1639n, waar in het eerste lid de geldigheid van het proeftijdbeding wordt uitgesproken en in het derde lid het verbod, de termijn langer dan twee maanden te stellen. Ook deze constructie van partiele nietigheid loopt echter spaak op de redeneringen, door de HR resp. in 1930 en in het bovenstaande arrest gebezigd. Men zie omtrent het bovenstaande arrest Nelissen-Noij in NJB 1988, p. 288.