NJ 1994 , 535

HOGE RAAD

9 oktober 1992, nr. 14667

(Mrs. Bloembergen, Mijnssen, Davids, Neleman, Heemskerk; A-G Hartkamp; m.nt. CJHB)

RvdW 1992, 219
m.nt. CJHB
RVDW 1992, 219

Regeling

BW (oud) art. 1401; BW art. 6:99, 102, 162, 166, 185–193

Essentie

De Des-zaak. Alternatieve causaliteit (art. 6:99 BW). Samenlopende c.q. hoofdelijke aansprakelijkheid. Verhouding tot EEG-richtlijn produktenaansprakelijkheid. Stelplicht en bewijslast. Marktdeelaansprakelijkheid. Groepsaansprakelijkheid. ‘Collectief begane onrechtmatige daad’.

Des-zaak / alternatieve causaliteit (6:99 BW) / samenlopende c.q. hoofdelijke aansprakelijkheid / verhouding tot EEG-richtlijn produktenaansprakelijkheid / marktdeelaansprakelijkheid / groepsaansprakelijkheid

Samenvatting

De regel van art. 6:99 BW moet zowel voor de periode van 1953 tot medio 1967 als later worden toegepast als geldend recht, met dien verstande dat de regel leidde tot een samenlopende aansprakelijkheid voor het geheel en niet, zoals sedert 1 jan. 1992 het geval is, tot een hoofdelijke aansprakelijkheid.

Er kan geen strijd zijn met de EEG-richtlijn produktenaansprakelijkheid en de daarop voortbouwende Nederlandse wetgeving, omdat het hier gaat om een aansprakelijkheid voor produkten die vóór 1985 in het verkeer zijn gebracht.

Er is hier plaats voor toepassing van de regel van art. 6:99. De situatie valt onder de tekst. Voor het door het hof gestelde vereiste dat een ‘concrete gedraging’ moet zijn gesteld is in de tekst geen steun te vinden. Toepassing van het artikel strookt ook met de strekking hiervan. In de T.M. en de parlementaire stukken wordt niet gesproken over een situatie als i.c., maar aannemelijk is dat die situatie destijds buiten het gezichtsveld heeft gelegen. Verder is belangrijk dat het door het hof aanvaarde stelsel tot een onaanvaardbaar resultaat leidt.

Een benadeelde kan volstaan met dagvaarding van een der aansprakelijke personen. Niet kan worden geëist dat de benadeelde stelt — en dat komt vast te staan — wie tot de kring van de aansprakelijke personen behoort. (Volgen nadere regels van stelplicht en bewijslast over en weer.)

Als komt vast te staan dat Des in de relevante periode ook in het verkeer is gebracht door een of meer producenten die daarvoor wegens het ontbreken van een fout niet aansprakelijk is (zijn) en dat de schade van de betrokken Des-dochter ook door deze Des kan zijn veroorzaakt ontheft dit de andere producenten niet van hun aansprakelijkheid voor de gehele schade, tenzij zo’n aansprakelijkheid in de gegeven omstandigheden, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.

Een stelsel van ‘marktdeelaansprakelijkheid’ kan niet worden aanvaard. In het midden kan thans blijven of bij de vaststelling van hetgeen elk der producenten in hun onderlinge verhouding heeft bij te dragen, ook het marktaandeel van elk van hen van belang kan zijn.

‘s Hofs oordeel dat de pharmaceutische bedrijven niet als een groep zijn opgetreden, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

Voor zover in het betoog — kort gezegd — dat hier sprake is van een ‘collectief jegens de collectieve slachtoffers begane onrechtmatige daad’ en dat deze daad ieder van de bedrijven verplicht tot gehele (of gedeeltelijke) vergoeding van de door ieder individueel slachtoffer geleden schade, althans tot het instellen van een gezamenlijk fonds met de andere bedrijven ten behoeve van de slachtoffers iets anders wordt betoogd dan in het vorenstaande als juist is aanvaard, is hiervoor geen steun te vinden in het recht.* [1]

Partijen

en 5 anderen, eiseressen tot cassatie, voorwaardelijk incidenteel verweersters, adv. mr. G. Snijders,

tegen

Bayer Nederland B.V., te Mijdrecht, verweerster in cassatie, voorwaardelijk incidenteel eiseres, adv. mr. H.G.T.J. Jansen,

Brocacef B.V., te Maarssen,

Centrafarm B.V., te Etten-Leur,

Dagra B.V., te Diemen, verweersters in cassatie, voorwaardelijk incidenteel eiseressen, adv. mr. C.D. van Boeschoten,

Duphar Nederland B.V., te Amsterdam, verweerster in cassatie, voorwaardelijk incidenteel eiseres, adv. mr. E.J. Dommering,

Medicopharma B.V., te Zaandam,

Nogepha B.V., te Etten-Leur,

Pharbita B.V., te Zaandam,

Pharmachemie B.V., te Haarlem, verweersters in cassatie, voorwaardelijk incidenteel eiseressen, adv. mr. C.D. van Boeschoten,

UCB Pharma Nederland B.V., te Breda, verweerster in cassatie, voorwaardelijk incidenteel eiseres, adv. mr. J.B.M.M. Wuisman.

Tekst

Hof:

De grieven

in het principaal appel

Grief I

Ten onrechte — immers op onjuiste feitelijke grondslagen, blijk gevend van een onjuiste rechtsopvatting omtrent oorzakelijk verband en met voorbijgaan van relevante rechtsgronden — heeft de rechtbank de vorderingen van appellanten afgewezen op de gronden vervat in r.o. 5 in verbinding met de r.o. 7 en 8.

Grief II

Ten onrechte overweegt de rechtbank in r.o. 5g dat de Des-dochters de gedaagde bedrijven als ‘exponenten van de farmaceutische bedrijfstak’ zouden hebben aangesproken en voor hun keuze slechts zouden hebben aangevoerd dat zij de meerderheid uitmaken van de bedrijven die in de relevante periode Des in Nederland in het verkeer hebben gebracht.

Grief III

Ten onrechte legt de rechtbank aan haar oordeel feitelijk ten grondslag dat:

de gedaagde bedrijven onweersproken zouden hebben gesteld dat in 1963 in ons land 200 farmaceutische groothandelsbedrijven, 37 erkende grossiers en 880 apothekers gevestigd waren en dat ieder daarvan Des, waarvan de grondstof vrijelijk verkrijgbaar was, in het verkeer kan hebben gebracht (r.o. 3);

als enerzijds gesteld en anderzijds erkend of onvoldoende weersproken zou vaststaan dat in de relevante periode Des in Nederland (ook) in het verkeer is gebracht door een aanzienlijk aantal niet-gedaagden (r.o. 6a, aanhef en 2e gedachtestreepje).

Grief IV

Ten onrechte gaat de rechtbank er geheel aan voorbij dat ieder van de gedaagde bedrijven jegens de Des-dochters onrechtmatig heeft gehandeld en hun schade rechtens heeft veroorzaakt door Des voor gebruik tijdens zwangerschap in het verkeer te brengen en tegen de gevaren daarvan niet te waarschuwen.

in het incidenteel appel (algemeen)

Deze grieven houden het volgende in:

Grief I

Voorzover het vonnis, waarvan beroep, zo moet worden begrepen dat de rechtbank heeft beslist dat het beginsel van art. 6.1.9.4a NBW reeds geldend recht is, zijn de incidenteel appellanten van mening dat de rechtbank daarmee blijk geeft van een verkeerde rechtsopvatting.

Grief II

Voorzover de rechtbank met de zinsnede ‘leveranciers van door de moeders van eiseressen ingenomen Des-tabletten’ als vervat in r.o. 8 van het bestreden vonnis als vaststaand zou hebben aangenomen dat de moeders van de incidenteel geïntimeerden ook daadwerkelijk Des-tabletten hebben ingenomen, is zulks onjuist.

in de bijzondere appellen

De grieven als vervat in de afzonderlijke memories houden het volgende in:

ten aanzien van de geïntimeerden 1 t/m 3 en 5 t/m 10

Grief

Voor het geval de rechtbank de door de desbetreffende geïntimeerde gevoerde bijzondere verweren (impliciet) mocht hebben verworpen, heeft de rechtbank die verweren ten onrechte verworpen.

ten aanzien van de geïntimeerde sub 4

Grief I

Voor zover het vonnis waarvan beroep, zo moet worden begrepen dat de rechtbank heeft beslist dat het beginsel van art. 6.1.9.4a NBW reeds geldend recht is, is incidenteel appellante van mening dat de rechtbank daarmee blijk geeft van een verkeerde rechtsopvatting.

Grief II

Voor zover de rechtbank met de zinsnede ‘leveranciers van de door de moeders van eiseressen ingenomen Des-tabletten’ als vervat in r.o. 8 van het bestreden vonnis als vaststaand zou hebben aangenomen dat de moeders van de incidenteel geïntimeerden ook daadwerkelijk Des-tabletten hebben ingenomen, is zulks onjuist.

Beoordeling van de zaak

in de (bijzondere) incidentele appellen van geïntimeerden 1 t/m 3 en 5 t/m 10

Het hof overweegt vooreerst dat de rechtbank kennelijk uitsluitend om redenen van proceseconomische aard eerst de door alle geïntimeerden gevoerde algemene verweren heeft onderzocht en derhalve bij gegrondbevinding daarvan niet is toegekomen aan de behandeling van de verschillende door geïntimeerden opgeworpen bijzondere verweren.

Het is derhalve zonder meer duidelijk dat laatstgenoemde weren niet impliciet door de rechtbank zijn verworpen, hetgeen betekent dat de bijzondere incidentele appellen voorzover voorwaardelijk ingesteld niet aan de orde behoeven te komen.

Nu geïntimeerden blijkens de memorie van antwoord in het principaal appel tegen de door de rechtbank op dit punt gevolgde opzet geen bezwaar maken, zal het hof om doelmatigheidsredenen de zaak op dezelfde voet behandelen als de rechtbank heeft gedaan.

in het principaal appel

Geen grief is gericht tegen hetgeen de rechtbank in r.o. 2 van het bestreden vonnis als tussen partijen vaststaand heeft weergegeven, zodat er ook in hoger beroep van kan worden uitgegaan dat alle appellanten lijden of hebben geleden aan de door hen gestelde lichamelijke aandoening, (voornamelijk) bestaande in carcinomen van het urogenitale stelsel.

Geïntimeerden hebben het gestelde gebruik van Des-tabletten door de moeders van appellanten gemotiveerd betwist, evenals het door appellanten gestelde verband tussen de aandoening, waaraan zij lijden of hebben geleden, en het gebruik van het Des-preparaat, hetgeen betekent dat deze omstandigheden ten processe niet vaststaan.

Indien nochtans al vooronderstellenderwijs de juistheid van genoemde stellingen wordt aangenomen, dan stelt de eerste grief de (rechts‑)vraag aan de orde of onder het huidige recht het rechtsbeginsel van aansprakelijkheid bij de zogenaamde alternatieve veroorzaking, zoals neergelegd in art. 6.1.9.4a NBW, reeds toepassing vindt en zo ja of te dezen op basis van de stellingen van appellanten aan de voorwaarden voor zodanige aansprakelijkheid is voldaan, respectievelijk of althans in casu gesproken kan worden van groepsaansprakelijkheid dan wel van een onrechtmatige daad van geïntimeerden, hierin bestaande dat zij hebben nagelaten het Des-preparaat naar behoren op zijn deugdelijkheid te onderzoeken en/of het kopend publiek tegen de gevaren van dat preparaat te waarschuwen, welke laatste stelling(en) door appellanten als nadere grondslag van de eis voor het eerst in appel te berde is (zijn) gebracht.

Dienaangaande is het hof allereerst van oordeel dat de rechtsregel van art. 6.1.9.4a NBW ook voor het huidige recht reeds als geldend moet worden aanvaard, nu die regel volgens de jongste opvattingen in de rechtsgeleerde literatuur (vgl. Asser/Hartkamp 4–I-1988) ook zonder wettelijke grondslag reeds voor positief recht wordt gehouden. Daarbij overweegt het hof dat een andersluidende opvatting tot het uit het oogpunt van billijkheid onwenselijk resultaat zou leiden dat een benadeelde ingeval zijn schade voortspruit uit één van twee of meer gebeurtenissen, voor elk waarvan op zich zelf steeds een ander aansprakelijk is, deze schade niet zou kunnen verhalen omdat hij veelal in de feitelijke onmogelijkheid zal verkeren aan te tonen aan welke gebeurtenis zijn schade valt toe te schrijven.

Voorts valt niet in te zien dat toepassing van dit rechtsbeginsel in strijd zou komen met de EEG-richtlijn produktenaansprakelijkheid, nu bij art. 13 van die richtlijn is bepaald dat deze de rechten, die de gelaedeerde ontleent aan (onder meer) het recht inzake buitencontractuele aansprakelijkheid of een op het ogenblik van de kennisgeving van deze richtlijn bestaande speciale aansprakelijkheidsregeling, onverlet laat.

Rijst vervolgens de vraag of in de stellingen van appellanten voor toepassing van bedoelde rechtsregel plaats is.

Te dien aanzien heeft alvast te gelden dat, wil die regel in aanmerking kunnen worden genomen, (in elk geval) sprake moet zijn van een door geïntimeerden jegens appellanten gepleegde onrechtmatige daad. Het hof is van oordeel dat daarvan op basis van de aan de eis ten grondslag gelegde stellingen niet kan worden gesproken, nu het enkele in het verkeer brengen van het Des-preparaat, al weer aangenomen dat het innemen daarvan de gestelde schade heeft veroorzaakt, weliswaar in beginsel als onrechtmatig kan worden beschouwd, maar op zich nog geen (voltooide) onrechtmatige daad jegens (één of meer van de) appellanten oplevert.

Om die aan te kunnen nemen is noodzakelijk dat tevens feiten zijn gesteld, waaruit van een concrete gedraging ten opzichte van (die) appellanten kan blijken, waarbij met name valt te denken aan verkoop van bedoeld preparaat door of via meer dan één geïntimeerde aan telkens één van de moeders van appellanten.

Zodanige feiten, welke overigens veeleer zullen leiden tot toepassing van het leerstuk der zogenaamde dubbele veroorzaking en derhalve tot aansprakelijkheid voor het geheel zonder meer, zijn evenwel door geen der appellanten gesteld.

Doch ook, indien dit al anders zou zijn en als uitgangspunt zou moeten worden aanvaard dat alle geïntimeerden onrechtmatig jegens appellanten hebben gehandeld door Des in het verkeer te brengen aldus de kring van (potentiële) ‘daders’ zich in beginsel uitstrekt tot al degenen, die in de te dezen relevante periode Des hebben verhandeld in Nederland, dan is voor de toepassing van het beginsel der alternatieve veroorzaking in elk geval vereist dat exact wordt gesteld en vervolgens ook komt vast te staan wie tot de kring der aansprakelijk te houden personen behoort, nu de in concreto geleden schade aantoonbaar het gevolg moet zijn van tenminste één van twee of meer specifiek te stellen en zonodig te bewijzen gebeurtenissen in de zin van art. 6.1.9.4a NBW.

Indien daarvoor niet reeds uit processueel oogpunt bezien noodzakelijk is om alle plegers van die onrechtmatige daad zonder uitzondering in rechte te betrekken, dan geldt in elk geval dat appellanten niet aan een stelplicht als hierboven bedoeld hebben voldaan en ook niet kunnen voldoen, nu zij erkennen dat de kring van degenen, die Des in de te dezen relevante periode in het verkeer (kunnen) hebben gebracht, groter is dan die van de gezamenlijke geïntimeerden zonder dat zij (kunnen) weten wie allemaal in de relevante periode tot genoemde kring behoorden.

Zulks betekent dat, nu appellanten toegeven dat zij niet kunnen aangeven, laat staan bewijzen, dat de gestelde schade (in elk geval) (telkens) is teweeggebracht vanuit een uitputtend aan te geven kring van personen, die Des in het verkeer heeft gebracht, zich daarmee niet naar de eis van meergenoemde rechtsregel laat vaststellen door welk complex van ‘gebeurtenissen’ de gestelde schade tenminste is ontstaan.

In dit verband overweegt het hof nog dat appellanten, voorzover zij betogen dat geïntimeerden aan hen op dit punt de nodige informatie hadden behoren te verstrekken, van geïntimeerden niet meer verlangd kan worden dan dat zij terzake een voldoende gemotiveerd verweer voeren, hetgeen naar ’s hofs oordeel te dezen het geval is.

De conclusie van al het vorenoverwogene moet dan ook luiden dat voor toepassing van bedoeld aansprakelijkheidsbeginsel te deze geen plaats is.

Ook het beroep op groepsaansprakelijkheid gaat niet op, aangezien de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat niet is gesteld of gebleken dat geïntimeerden destijds als groep zijn opgetreden. Door appellanten wordt in hoger beroep in dat verband nog wel gesproken van ‘wederzijdse beïnvloeding’ of een gezamenlijk geschapen sfeer, die het gevaar voor toebrenging van schade heeft doen ontstaan’, doch deze stellingen, omtrent welker juistheid overigens evenmin iets vaststaat, kunnen in elk geval in het onderhavige geval niet gelden als rechtens relevant voor deze aansprakelijkheidsvorm.

Dit alles leidt er toe dat grief I geen doel treft en dat ook de grieven II en III niet tot een andere beslissing kunnen leiden.

Tenslotte kan ook de nader gestelde grondslag appellanten niet baten.

Het hof begrijpt de stellingen van appellanten in dit verband aldus dat geïntimeerden in de visie van appellanten naast een onrechtmatige daad, bestaande uit het in het verkeer brengen van het Des-preparaat, gelijk hierboven besproken, nog onrechtmatig jegens appellanten hebben gehandeld door in strijd met hun rechtsplicht de Des-pil niet naar behoren op haar deugdelijkheid te hebben onderzocht en door te verzuimen tegen de gevaren van die pil te waarschuwen.

Daargelaten dat ook hier geldt dat het gestelde gebruik en het gestelde verband tussen het gebruik en de aandoening, waaraan appellanten lijden of hebben geleden, niet vaststaat, alsmede ook verder even buiten beschouwing gelaten dat geïntimeerden ontkennen dat het hunnerzijds in het verkeer gebrachte Des-produkt door hen niet naar behoren op zijn deugdelijkheid zou zijn beproefd, is voor zodanige aansprakelijkheid — het in het verkeer brengen van het Des-produkt weggedacht — geen rechtsgrond aanwezig te achten, terwijl, zelfs indien dit al anders zou zijn, in elk geval ook voor de hier gestelde grondslag van de eis geen feiten zijn gesteld, die, indien bewezen, het vereiste causaal verband tussen het gestelde nalaten en de pretense schade zouden kunnen aantonen.

Immers indien een nalaten als gesteld, dat vanuit het gezichtspunt van appellanten bezien zou kunnen leiden tot aansprakelijkheid voor andermans produkten, achterwege zou zijn gebleven en door geïntimeerden zou zijn gehandeld geheel conform de door appellanten aangenomen rechtsplicht, dan staat daarmee nog niet zonder meer vast dat een gebruik van een ondeugdelijke pil als te deze volgens appellanten is geschied alsdan niet zou hebben plaatsgevonden.

Dit betekent dat ook grief IV vruchteloos is voorgesteld.

In het incidenteel (algemeen) appel en in het incidenteel (bijzonder) appel van Dagra

Blijkens het vorenoverwogene faalt grief I, evenals grief II, nu deze laatste grief berust op verkeerde lezing van het bestreden vonnis.

Zo in het principaal als in het incidenteel (algemeen) appel en het incidenteel (bijzonder) appel van Dagra

Al het bovenstaande leidt er toe, dat het vonnis, waarvan beroep, wat er van de voorgestelde grieven verder zij, behoort te worden bekrachtigd.

In het principaal appel

Appellanten dienen als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het principaal appel te worden verwezen.

In het incidenteel (algemeen) appel en in het incidenteel (bijzonder) appel van Dagra

Appellanten moeten als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het incidenteel (algemeen) appel worden verwezen.

(enz.)

Cassatiemiddel in het principale beroep:

Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan de niet-inachtneming nietigheid met zich brengt, omdat het hof heeft overwogen en beslist als vermeld in het hier als ingelast en herhaald te beschouwen arrest waarvan beroep, ten onrechte om de na te noemen, mede in onderling verband en samenhang in aanmerking te nemen redenen:

Inleiding

Eiseressen tot cassatie zijn alle zes als ongeboren vrucht blootgesteld aan de werking van diëthylstilbestrol, doordat hun moeders deze stof — die meer bekend is onder de afgekorte naam Des — tijdens de zwangerschap hebben ingenomen. Eiseressen lijden alle zes aan bijzondere aandoeningen, waaronder een bijzondere vorm van kanker, adenocarcinoom of clearcell-cancer, in cervix(baarmoederhals) of vagina. Zekerheid bestaat dat het optreden van deze aandoeningen in de regel het gevolg is van blootstelling aan Des in de baarmoeder. Sterke aanwijzingen bestaan, zo niet eveneens zekerheid bestaat, dat deze aandoeningen enkel optreden als gevolg van blootstelling aan Des in de baarmoeder.

Des werd in de ten deze relevante periode(n) aanbevolen voor gebruik tijdens zwangerschap omdat het miskramen en vroeggeboorten zou voorkomen. Artsen plachten het gebruik ervan om deze reden aan zwangere vrouwen voor te schrijven. Sedert 1974 is het gebruik van Des bij zwangerschap verboden in Nederland.

Verweerders in cassatie, hierna verder te noemen de farmaceutische bedrijven, hebben in de ten deze relevante periode in Nederland (als producent dan wel als eerste leverancier bij de distributie) Des voor gebruik tijdens zwangerschap in het verkeer gebracht, hetzij alleen (onder merknaam) als gebruiksklaar produkt, hetzij tevens als grondstof voor zodanig produkt. Eiseressen tot cassatie, hierna te noemen de Des-dochters, houden hen in dit geding aansprakelijk voor de schade die zij hebben geleden en zullen lijden ten gevolge van het gebruik door hun moeders van Des. Zij vorderen vergoeding van deze schade nader op te maken bij staat.

Als grondslag voor hun vordering hebben de Des-dochters in de eerste plaats aangevoerd dat de farmaceutische industrie in het algemeen en de farmaceutische bedrijven in Nederland in het bijzonder, met het in het verkeer brengen (en/of doen komen) van Des jegens hen onrechtmatig hebben gehandeld doordat zij bewust of onzorgvuldig het risico hebben aanvaard dat Des schadelijke gevolgen heeft voor de gebruikster en/of het nageslacht van de gebruikster, door onvoldoende eigen onderzoek te doen dan wel door zich te conformeren aan onvoldoende onderzoek van anderen, door geen acht te slaan op in de wetenschap gedane aanbevelingen voor nader onderzoek van het Des-preparaat (in het bijzonder) ook met het oog op kankerverwekkende (en transplacentale) werking, en door duidelijke aanwijzingen dat het middel niet de werking had waarvoor het werd aanbevolen te negeren (en doordat zij bij het in het verkeer brengen van Des niet gewaarschuwd hebben voor het bestaan van genoemd risico, doch integendeel dit hebben verzwegen en juist het inzicht (op indringende wijze) hebben verkondigd (in het bijzonder tegenover specialisten en huisartsen) dat Des een heilzame werking zou hebben bij gebruik tijdens zwangerschap.

Het bijzondere van de zaak is dat niet is na te gaan van welke producenten de Des afkomstig is geweest, die de moeders van de Des-dochters destijds hebben ingenomen. Aannemelijk is slechts (te maken) dat het gaat om Des die op de Nederlandse markt in het verkeer is gebracht als produkt voor gebruik tijdens zwangerschap. De farmaceutische bedrijven zijn door de Des-dochters in deze procedure betrokken als de enige (hun) bekende, thans bestaande en (voor hen) traceerbare bedrijven, waarvan aannemelijk is dat zij in de betrokken periode(n) in Nederland Des voor genoemd gebruik in het verkeer hebben gebracht (of hebben doen komen), hetzij als producent, hetzij als leverancier onder eigen merknaam.

In het beroepen arrest heeft het hof de vordering van de Des-dochters niet toewijsbaar geoordeeld, evenals de rechtbank in eerste aanleg in verband met — kort gezegd — het punt dat de herkomst van de Des die hun moeders hebben ingenomen, niet is vast te stellen.

Zijn (eigenlijke) beoordeling van de vordering heeft het hof neergelegd in de passage van het arrest op p. 8 t/m 12, onder het kopje ‘in het principaal appel’. De afzonderlijke alinea’s van deze passage zullen verder kortheidshalve en aansluitend bij het op dit punt gangbare spraakgebruik, steeds ieder afzonderlijk worden aangeduid als rechtsoverweging en worden aangehaald met het nummer dat ieder van hen draagt indien zij vanaf het kopje, van boven naar beneden, doorlopend worden genummerd van 1 t/m 21 (bij welke nummering steller dezes ervan is uitgegaan dat bovenaan p. 10 een nieuwe (de 10e) alinea begint).

Bij zijn oordeel heeft het hof in r.o. 1 als vaststaand aangemerkt dat de Des-dochters lijden aan de hiervoor aangeduide aandoeningen. Voorts is het hof er bij zijn oordeel blijkens in het bijzonder r.o. 2 en 3 en overigens de verdere inhoud van het arrest, veronderstellenderwijs van uitgegaan dat, zoals door de farmaceutische bedrijven is betwist, 1. de moeders van de Des-dochters tijdens de zwangerschap Des hebben ingenomen en 2. de bedoelde aandoeningen van de Des-dochters hiervan het gevolg zijn.

De beslissing van het hof heeft niet alleen rechtstreeks betekenis voor eiseressen in cassatie. Er zijn meer Des-dochters in Nederland. Bij een groot aantal van hen kan evenmin worden nagegaan van welke producent (of producenten) de Des afkomstig is geweest.

De gevallen van eiseressen en andere Des-dochters die in dezelfde positie verkeren, hebben als gevallen waarin schade is ontstaan door een gebrekkig produkt, een aantal kenmerken gemeen die ze een betrekkelijk bijzonder karakter geeft en die ze onder andere in het bijzonder (geheel of ten dele) onderscheidt van andere gevallen dat schade ontstaat door een gebrekkig produkt, zonder dat vast te stellen is van wie dit produkt afkomstig is. Als zodanig zijn de volgende kenmerken te noemen.

—

Alle voor gebruik tijdens zwangerschap in het verkeer gebrachte produkten hadden slechts één werkzaam bestanddeel, dat steeds dezelfde stof was: Des.

—

Doordat het gebruik van Des schadelijke gevolgen kan hebben, leden alle produkten aan hetzelfde, inherente gebrek, ongeacht van welke producent zij afkomstig waren.

—

Het gebruik van Des riep derhalve, ongeacht wiens produkt werd ingenomen, dezelfde kans op dezelfde schade in het leven.

—

Deze kans werd bij ieder van de produkten in het leven geroepen bij het gebruik ervan overeenkomstig de bestemming waarvoor het produkt in het verkeer werd gebracht: gebruik bij zwangerschap ter voorkoming van miskramen en vroeggeboorten.

—

Des noch de bereidingswijze(n) van Des zijn gepatenteerd. Des is een tegen betrekkelijk geringe kosten, eenvoudig in massaproduktie te vervaardigen stof. Hetzelfde geldt voor de verwerking van de stof tot een gebruiksklaar preparaat.

—

In de ten deze relevante periode bestond in de farmaceutische bedrijfstak het marktgedrag dat indien de verwachting bestond dat voor een bepaalde stof in de vorm van farmaceutisch produkt een afzetmarkt aanwezig was, de producenten, indien mogelijk zonder schending van een patiënt, vrijwel zonder uitzondering ieder ertoe overgingen een dergelijk produkt in het verkeer te brengen daarbij veelal in overwegende mate afgaande op door anderen (al dan niet producent) uitgevoerd onderzoek naar, dan wel uitgedachte theorieën over de (eventueel schadelijke) werking van de stof.

—

Voor degenen die Des innamen tijdens zwangerschap, was merk of producent van het produkt in beginsel niet van belang. Het produkt werd afgenomen louter en alleen vanwege het feit dat het werkzame bestanddeel bestond uit Des, van welke stof de hiervoor genoemde preventieve werking werd verwacht.

—

Dat niet is na te gaan wiens produkt van de daarvoor in aanmerking komende produkten de schade in het individuele geval heeft veroorzaakt vindt hoofdzakelijk zijn verklaring in het feit dat de schadelijke werking van Des zich eerst laat constateren na het tijdsverloop dat is gelegen tussen geboorte en het volgroeid zijn van een jonge vrouw. Na een dergelijk tijdsverloop zijn patiëntenkaarten en dergelijke bij (huis)artsen en archieven van doktersrecepten en dergelijke bij apothekers (veelal) vernietigd en is het geheugen van de betrokkenen vervaagd.

Waar hierna sprake is van een produkt als Des, een geneesmiddel als Des, een geval als het onderhavige en dergelijke meer, wordt mede verwezen naar de juist opgesomde (gevals)kenmerken.

Onderdeel 1

In r.o. 6 t/m 14 heeft het hof onrechtmatige daad en de regel die gemeenlijk wordt aangeduid als die van alternatieve causaliteit (en die voor het toekomende recht is gecodificeerd in art. 6:99 (6.1.9.4a) NBW (= BW?; red.)) niet toereikend geoordeeld als grondslag voor toewijzing van de vordering van de Des-dochters. Dit oordeel heeft het hof op (kortweg gezegd: twee) onjuiste juridische gronden gegeven. Indien ervan wordt uitgegaan dat het (in de ten deze relevante periode op de Nederlandse markt) in het verkeer brengen van Des als geneesmiddel voor gebruik bij zwangerschap, op de wijze en onder de omstandigheden als door de Des-dochters gesteld, onrechtmatig is geweest en ieder van de bedrijven die Des in het verkeer heeft gebracht schuld heeft gehad aan dit onrechtmatig handelen, dan levert dit handelen, behoudens de aanwezigheid van het vereiste causaal verband met de door de individuele Des-dochter geleden (en te lijden) schade, een onrechtmatige daad op van ieder van deze bedrijven jegens ieder van de Des-dochters die aan het betreffende in het verkeer gebrachte Des kon worden blootgesteld. Indien er voorts van wordt uitgegaan dat de schade van de individuele Des-dochters (ieder voor hun geheel) door ten minste een van deze onrechtmatige daden is ontstaan, dan is ingevolge de regel van alternatieve causaliteit ieder van de bedrijven die Des in het verkeer heeft gebracht (in beginsel) aansprakelijk voor de schade van de individuele Des-dochter die door dat in het verkeer brengen van Des, kan zijn veroorzaakt.

Dat (i) het in het verkeer brengen van Des als geneesmiddel voor gebruik bij zwangerschap in de ten deze relevante periode onrechtmatig is geweest, (ii) de bedrijven die Des in het verkeer hebben gebracht zonder uitzondering schuld hebben gehad aan dit onrechtmatig handelen en (iii) de schade van de individuele Des-dochters door ten ministe (= minste?; red.) één van de onrechtmatige daden bestaande uit het in het verkeer brengen van Des, is ontstaan, is door de Des-dochters aan hun vordering ten grondslag gelegd en door het hof veronderstellenderwijs aangenomen dan wel niet anders beslist, en mag derhalve in cassatie tot uitgangspunt worden genomen. Derhalve heeft te gelden dat ieder van de bedrijven, die Des in het verkeer heeft gebracht, (in beginsel) aansprakelijk is voor de schade van de individuele Des-dochter die door dat in het verkeer brengen kan zijn veroorzaakt. Daaraan kan niet afdoen dat naast het in het verkeer brengen van Des, niet blijkt van een nadere ‘concrete gedraging’ van die bedrijven ten opzichte van de betreffende Des-dochter. Daaraan kan evenmin afdoen dat niet is aan te geven welke bedrijven exact allemaal tot de kring van bedrijven behoren die door het in het verkeer brengen van Des de schade van de individuele Des-dochter veroorzaakt kunnen hebben. De oordelen die het hof ten aanzien van de farmaceutische bedrijven tot een andere, de in r.o. 14 (en r.o. 16) door het hof vermelde conclusie(s) voeren, zijn gegeven het vorenstaande onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd of niet begrijpelijk.

Onderdeel 2

In r.o. 7 oordeelt het hof op zichzelf met juistheid dat, wil de regel van alternatieve causaliteit ten deze kunnen worden toegepast, sprake moet zijn van een door ieder van de farmaceutische bedrijven als potentiële veroorzakers van de door de individuele Des-dochters geleden schade, jegens de individuele Des-dochter gepleegde onrechtmatige daad. Vervolgens oordeelt het hof evenwel ten onrechte — want onjuist — dat op basis van de door de Des-dochters aan hun eis ten grondslag gelegde stellingen, niet gezegd kan worden dat aan deze voorwaarde is voldaan. Hetgeen door de Des-dochters is aangevoerd, is wel toereikend om met betrekking tot ieder van de daden, die hun individuele schade kan hebben veroorzaakt, te kunnen oordelen dat deze een onrechtmatige daad oplevert telkens jegens ieder van hen, zoals vereist voor toepassing van de regel van alternatieve causaliteit.

Onder 6 overweegt het hof dat het enkel in het verkeer brengen van het Des-preparaat (op de wijze en onder de omstandigheden als door de Des-dochters gesteld) weliswaar in beginsel als onrechtmatig kan worden beschouwd, maar op zich nog geen (voltooide) onrechtmatige daad jegens één of meer van de Des-dochters oplevert. Daarvoor is naar het hof onder 8 overweegt, noodzakelijk dat tevens feiten komen vast te staan, waaruit van een concrete gedraging ten opzichte van (die) Des-dochters kan blijken, waarbij met name valt te denken aan verkoop van bedoeld preparaat door of via meer dan één van de farmaceutische bedrijven aan telkens één van de moeders van de Des-dochters. Door aldus te overwegen, geeft het hof blijk van een onjuiste rechtsopvatting, althans heeft het hof zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd of is dat oordeel niet begrijpelijk. Dat geldt zowel indien het hof door aldus te overwegen als zijn oordeel tot uitdrukking heeft willen brengen dat het enkele in het verkeer brengen van Des nog niet jegens de Des-dochters onrechtmatig is, als indien het als zijn oordeel heeft willen geven dat het enkele in het verkeer brengen van Des nog geen (voltooid) — maar slechts een in beginsel — onrechtmatig handelen oplevert. De gedraging bestaande uit het in het verkeer brengen of doen komen van een geneesmiddel voor bepaald gebruik, zonder voldoende deugdelijk voorafgaand onderzoek naar de effecten van dit middel bij dat gebruik op het menselijk lichaam en de ongeboren vrucht waar dergelijk onderzoek (in de gegeven omstandigheden) op zijn plaats was geweest, terwijl dit middel lijdt aan een daaraan inherent gebrek, als gevolg waarvan ernstige schade kan optreden aan de menselijke gezondheid, is immers op zichzelf reeds onrechtmatig en wel jegens een ieder die, doordat het geneesmiddel in het verkeer is gebracht, wordt blootgesteld aan het gevaar dat bij gebruik van het middel overeenkomstig zijn bestemming de uit het gebrek voortkomende schadelijke gevolgen zich openbaren en/of jegens een ieder die behoort tot de groep van personen voor wie, op grond van bepaalde aandoeningen of lichamelijke toestand, het gebruik van het geneesmiddel is bestemd en, zo het geneesmiddel (mede) bestemd is voor gebruik bij zwangerschap (of niet gecontraïndiceerd is voor gebruik bij zwangerschap) en het gebrek schadelijke gevolgen heeft voor de ongeboren vrucht, het nageslacht van deze potentiële gebruikers en/of deze groep van personen. Het enkele in het verkeer brengen van een zodanig middel behoort rechtens immers juist (reeds mede) achterwege te blijven opdat potentiële gebruikers en/of bedoelde groep van personen en dier nageslacht niet de schadelijke gevolgen ondervinden die (kunnen) ontstaan door het gebruik van het middel.

Een en ander geldt ook dan wel althans met betrekking tot personen als hier de Des-dochters, voor een handelen zoals hier het in het verkeer brengen van een geneesmiddel als Des op de wijze en onder de omstandigheden als ten deze door de Des-dochters gesteld.

In elk geval is indien wordt uitgegaan van de juistheid van de stellingen van de Des-dochters op het punt van de onrechtmatigheid, met het in het verkeer brengen van Des (in beginsel) een zorgvuldigheidsnorm geschonden die strekt tot bescherming van het belang dat het nageslacht van de gebruiksters van Des geen schade door dat gebruik ondervindt.

In het bijzonder is (ook los van het in het vorige subonderdeel gestelde) de door het hof bedoelde concrete gedraging niet vereist om het in het verkeer brengen van juist bedoeld soort van geneesmiddel of Des (voltooid) onrechtmatig te doen zijn en om dit handelen jegens de potentiële gebruikers en/of dier nageslacht en/of de Des-dochters onrechtmatig te doen zijn. Het enkele hier bedoelde in het verkeer brengen van geneesmiddel (of Des) is daarvoor reeds voldoende omdat daardoor reeds (in het algemeen) (in een voor de toepassing van de regel van alternatieve causaliteit voldoende concrete mate) de (onaanvaardbare) kans op schade in het leven wordt geroepen ten aanzien van een ieder (van wie voor degene die het middel (of Des) in het verkeer brengt gegeven het gebruik waarvoor het middel bestemd is, duidelijk is of behoort te zijn dat) die aan het middel (of Des) zou kunnen worden blootgesteld.

Ook overigens is (wederom mede los van het in beide vorige subonderdelen gestelde) de door het hof bedoelde concrete gedraging niet vereist — en derhalve het oordeel van het hof onjuist dan wel onvoldoende gemotiveerd of niet begrijpelijk — aangezien (i) met het in het verkeer brengen van bedoeld soort geneesmiddel (of Des) het onrechtmatig handelen voltooid is omdat het intreden van schade (die ontstaat of kan ontstaan door het gebruik ervan volgens bestemming) als gevolg daarvan (in beginsel) nog alleen afhankelijk is van (in hun algemeenheid voorzienbare, maar in het individuele geval ‘toevallige’) gebeurtenissen die (in beginsel) aan dat handelen zijn toe te rekenen, en/of aangezien (ii) voor het intreden van de schade die in het individuele geval ontstaat (ook bij toepassing van de regel van alternatieve causaliteit) telkens rechtens (in beginsel) toereikend is, of telkens rechtens (of in zijn algemeenheid) een genoegzame kans wordt geschapen door, althans telkens rechtens (of in zijn algemeenheid) voldoende is om het intreden van die schade (niet slechts theoretisch denkbaar maar ook) praktisch waarschijnlijk te maken, het door ieder van de bedrijven die aldus handelt op bedoelde wijze en onder bedoelde omstandigheden — op zodanige tijd en plaats dat de schade daarvan het gevolg kan zijn — in het verkeer brengen van een geneesmiddel als Des — in elk geval indien bij het gebruik van het geneesmiddel, de bij dat gebruik betrokken personen (apothekers, artsen en consumenten, althans artsen en consumenten, meer althans consumenten) het niet zozeer gaat om de vraag van welke producent het geneesmiddel afkomstig is, maar veeleer om het werkzame bestanddeel van dat geneesmiddel als zodanig en derhalve de herkomst van het geneesmiddel in het individuele geval betrekkelijk toevallig is, zoals ten deze bij Des het geval is geweest — en (iii) aangezien de vraag of al dan niet voldaan is aan het relativiteitsvereiste bij onrechtmatige daad, indien de onrechtmatigheid van de betreffende gedraging vaststaat, niet afhankelijk is van het antwoord op de vraag of al dan niet een bepaalde nadere gedraging — van wie dan ook — heeft plaatsgevonden.

De klachten van subonderdeel c hiervoor en de klachten juist in subonderdeel d vermeld, doen in elk geval opgeld gelet op de aard van de schade waarvan de Des-dochters vergoeding vorderen en/of omdat het hof de juistheid in het midden heeft gelaten van de stelling van de Des-dochters dat de farmaceutische bedrijven die Des voor gebruik tijdens zwangerschap in verkeer brachten, bewust het risico aanvaarden dat Des schadelijke gevolgen heeft voor gebruikster en/of het nageslacht van gebruikster (en voor het bestaan van dat risico niet op enige wijze waarschuwden).

Voorts is de door het hof bedoelde concrete gedraging niet vereist — en derhalve het oordeel van het hof onjuist dan wel onvoldoende gemotiveerd of niet begrijpelijk — omdat het ten deze ontbrekende deel van het causaal verband tussen de als mogelijke schadeoorzaak gestelde onrechtmatige gedragingen en de gestelde (individuele) schade — wiens produkt door de moeder van de individuele Des-dochter is ingenomen — behoort tot het soort van causaal verband, waarvan de regel van alternatieve causaliteit beoogt het ontbreken te helen door omdraaiing van de bewijslast ter zake.

Voor zover het oordeel van het hof dat het enkele in het verkeer brengen van Des (nog) niet onrechtmatig is (jegens de Des-dochters), (mede) zou berusten op een uitleg van hetgeen de Des-dochters op het punt van de onrechtmatigheid van dit handelen hebben gesteld, is deze uitleg niet begrijpelijk in het licht van die stellingen, althans het oordeel van het hof onjuist dan wel onvoldoende gemotiveerd omdat hetzij het hof onvoldoende duidelijk heeft gemaakt waaruit naar zijn uitleg het ten deze ter beoordeling staande — volgens de Des-dochters onrechtmatig — handelen bestaat, hetzij niet (zonder meer) valt in te zien waarom het handelen waarvan het hof op grond van zijn uitleg van de stellingen van de Des-dochters heeft aangenomen dat het ter beoordeling stond, niet onrechtmatig is.

Onderdeel 3

In r.o. 10 t/m 13 gaat het hof er (veronderstellenderwijs) van uit dat de farmaceutische bedrijven alle onrechtmatig jegens de Des-dochters hebben gehandeld door Des in het verkeer te brengen en dat (aldus) de kring van (potentiële) daders van de onrechtmatige daad (die — daadwerkelijk — de schade van de individuele Des-dochter heeft veroorzaakt) zich in beginsel uitstrekt tot al degenen, die in de ten deze relevante periode Des in Nederland (als markt) in het verkeer hebben gebracht. Desalniettemin oordeelt het hof dat de farmaceutische bedrijven op grond van de regel van alternatieve causaliteit niet aansprakelijk zijn voor de schade van ieder van de Des-dochters. Dit oordeel is onjuist.

Ten onrechte overweegt het hof onder 10 dat voor de toepassing van de regel van alternatieve causaliteit vereist is dat exact wordt gesteld en vervolgens ook komt vast te staan wie (allemaal) tot de kring der aansprakelijk te houden personen behoort, omdat de in concreto geleden schade aantoonbaar het gevolg moet zijn van ten minste één van twee of meer specifiek te stellen en zo nodig te bewijzen gebeurtenissen in de zin van art. 6:99 NBW. Eveneens ten onrechte overweegt het hof onder 12 dat ten deze zich niet naar de eis van de regel van alternatieve causaliteit laat vaststellen door welk complex van gebeurtenissen de door de Des-dochters telkens gestelde schade ten minste is ontstaan. Om op grond van de regel van alternatieve causaliteit aansprakelijkheid te kunnen aannemen is niet vereist dat komt vast te staan wie allemaal tot de kring van personen uitputtend is aan te geven dan wel komt vast te staan. Voor vestiging van aansprakelijkheid ingevolge die regel is reeds voldoende dat als vaststaand mag worden aangenomen (i) dat de schade is ontstaan (en alléén kàn zijn ontstaan) door ten minste één van meerdere als zodanig aanwijsbare of benoembare gebeurtenissen (onrechtmatige daden) en (ii) dat voor elk van deze gebeurtenissen aansprakelijkheid bestaat van een andere — al dan niet bekende — persoon. Hetgeen het hof overweegt is daarom onjuist.

In het bijzonder is onjuist het oordeel van het hof dat degene die zijn vordering grondt op de regel van alternatieve causaliteit, ieder van de gebeurtenissen die zijn schade kan hebben veroorzaakt, zó specifiek moet stellen en aannemelijk maken of bewijzen, als door het hof bedoeld. Voldoende is (in elk geval) dat deze gebeurtenissen op zodanige wijze worden gesteld (of aangevoerd) en komen vast te staan dat zij ieder (naar tijd en plaats, en) naar hun inhoud bepaald of te bepalen zijn, in die zin dat (met het oog op de beoordeling van de vraag, of voor die gebeurtenissen telkens aansprakelijkheid van een andere persoon bestaat, en met het oog op overigens de toepassing van de regel van alternatieve causaliteit, voldoende) duidelijk is waaruit ieder van de gebeurtenissen heeft bestaan (en waar en wanneer deze (bij benadering) hebben plaatsgevonden). Met name is niet vereist dat tevens met betrekking tot iedere gebeurtenis de identiteit wordt gesteld (of aangegeven) en/of komt vast te staan van degene die voor die gebeurtenis aansprakelijk is. Een en ander geldt in elk geval indien het bij de als mogelijke schadeoorzaken gestelde gebeurtenissen telkens gaat om een geneesmiddel als Des, dat telkens op dezelfde — althans voor zover in dit verband van belang niet wezenlijk van elkaar verschillende — onzorgvuldige wijze in het verkeer is gebracht en/of waarvan in het individuele geval — in de hiervoor in subonderdeel 2d bedoelde zin — de herkomst betrekkelijk toevallig is.

Overigens geldt dat in zover wordt betwist, dat voor één (of meer) van de als mogelijke schadeoorzaken gestelde gebeurtenissen aansprakelijkheid bestaat van een andere persoon of wordt gesteld dat de schade mede zijn oorzaak zou kunnen vinden in een niet als zodanig gestelde gebeurtenis waarvoor geen aansprakelijkheid bestaat, het (in een geval zoals hier) aan degene is die deze betwisting doet of deze stelling(en) aanvoert, (in elk geval) om deze te motiveren (met name) door — kort gezegd — aan te geven om welke (specifieke) gebeurtenis(sen) het gaat, (in het tweede geval:) waarom deze gebeurtenis(sen) de schade zou(den) kunnen hebben veroorzaakt en waarom aansprakelijkheid van een andere persoon voor deze gebeurtenis(sen) ontbreekt, en voorts (mogelijk ook) om eventueel, ter nadere motivering of ter verdere staving hiervan en/of teneinde de wederpartij aanknopingspunten voor een eventuele bewijslevering te verschaffen, nadere feitelijke gegevens te verstrekken omtrent (met name) deze punten. Indien het hof in het bijzonder door te overwegen als vermeld onder 13, een andersluidend oordeel heeft gegeven, is dit derhalve onjuist, althans is dat oordeel niet begrijpelijk of voldoende gemotiveerd, zeker niet nu (het hof) niet (vaststelt, althans motiveert dat) bedoelde betwisting of stelling(en) door (één van) de farmaceutische bedrijven op vooromschreven wijze is gedaan of is (zijn) aangevoerd (op andere punten dan in r.o. 2 vermeld).

Door de Des-dochters is aan de hiervoor in subonderdelen b en c bedoelde stel(— of motiverings)plicht te deze voldaan. Voor zover (in het bijzonder) hetgeen het hof onder 12 overweegt een ander oordeel inhoudt, is dat oordeel in het licht van het door de Des-dochters aangevoerde niet begrijpelijk, althans gelet op het vorenstaande onjuist dan wel onvoldoende gemotiveerd. De Des-dochters hebben immers aangevoerd dat de door hun geleden schade zijn oorzaak vindt (en alléén zijn oorzaak kàn vinden) in tenminste één (gebeurtenis) van de (in het geheel genomen, beperkte of niet onbeperkte reeks van) gebeurtenissen die ieder afzonderlijk telkens hebben bestaan uit het telkens onder dezelfde omstandigheden en op dezelfde wijze (in de relevante periode en op de relevante markt), onzorgvuldig in het verkeer brengen van Des, dat zij die schade heeft kunnen veroorzaken.

Voor zover het hof in de aanvang van r.o. 11 als zijn oordeel te kennen heeft gegeven dat een vordering (mede) gegrond op de regel van alternatieve causaliteit alleen dan toewijsbaar is als al degenen die aansprakelijk zijn voor de gebeurtenissen waardoor de schade kan zijn ontstaan, in rechte zijn betrokken (en dit derhalve niet heeft genoemd als zijnde slechts een vereiste dat mogelijk gesteld zou kunnen worden), vloeit reeds uit het hiervoor bij subonderdeel c gestelde voort, dat ook dit oordeel onjuist is. Voorts is dat oordeel onjuist omdat een geding waarin een op de regel van alternatieve causaliteit gebaseerde vordering ter beoordeling van de rechter staat, althans een op de regel van alternatieve causaliteit en (alleen) onrechtmatige daad gebaseerde vordering (zoals hier), niet een processueel ondeelbare rechtsverhouding tot onderwerp heeft en overigens een rechtsgrond ontbreekt waarop dat oordeel kan rusten. Een rechtsgrond voor dat oordeel kan met name niet worden gevonden in de vereisten voor toepassing van de regel van alternatieve causaliteit dat (i) voor elk van alle gebeurtenissen die als schadeoorzaak in aanmerking komen aansprakelijkheid bestaat (van een andere persoon) en (ii) de schade alleen kan zijn veroorzaakt door gebeurtenissen waarvoor een andere persoon aansprakelijk is. Of aan beide vereisten is voldaan laat zich immers ook vaststellen indien niet alle personen in rechte zijn betrokken die aansprakelijk zijn voor de gebeurtenissen waarvan ten minste één de schade heeft veroorzaakt.

Onderdeel 4

Voor zover het hof door te overwegen als onder 9 vermeld, in het bijzonder met de woorden ‘Zodanige feiten, welke overigens veeleer zullen leiden … tot aansprakelijkheid voor het geheel zonder meer …’, als zijn oordeel te kennen heeft willen geven, dat de aansprakelijkheid jegens de benadeelde, die (mede) berust op de regel van alternatieve causaliteit, niet (zonder meer) de gehoudenheid inhoudt om de schade in zijn geheel te vergoeden, is dat oordeel onjuist. Bij aansprakelijkheid (mede) ingevolge de regel van alternatieve causaliteit bestaat rechtens een dergelijke gehoudenheid (in beginsel) wèl.

Onderdeel 5

Althans is de beslissing van het hof, in het bijzonder als gemotiveerd in r.o. 6 t/m 14 onjuist en/of onvoldoende gemotiveerd, dan wel heeft het hof ten onrechte nagelaten om met betrekking tot de door de Des-dochters aan hun vordering ten grondslag gelegde stellingen de rechtsgronden aan te vullen, omdat voor het geval dat (i) meerdere farmaceutische bedrijven op telkens — in de vorige onderdelen van dit middel aangeduide — vergelijkbare onrechtmatige wijze een geneesmiddel voor bepaald gebruik in het verkeer brengen dat telkens één en hetzelfde werkzame bestanddeel bevat, (ii) dat geneesmiddel lijdt aan een daaraan als zodanig inherent — uit de eigenschappen van het werkzame bestanddeel voortvloeiend — gebrek, als gevolg van welk gebrek bij het gebruik van het geneesmiddel volgens zijn bestemming (telkens) dezelfde specifieke vorm van) schade optreedt aan de menselijke gezondheid, (iii) daardoor een betrekkelijk groot aantal slachtoffers ontstaat en (iv) door de wijze waarop dat gebrek die schade veroorzaakt in het merendeel van de gevallen niet is vast te stellen, wiens geneesmiddel de schade heeft veroorzaakt, als regel die past in het stelsel van het positieve recht en aansluit bij de wel in het positieve recht geregelde gevallen, moet worden aangenomen, althans anderszins rechtens heeft te gelden, dat ieder van die bedrijven naar rato van zijn aandeel in de totale met het in het verkeer brengen van het geneesmiddel veroorzaakte schade aansprakelijk is voor de schade die het individuele slachtoffer heeft geleden, welk aandeel rechtens gelijk kan (of in beginsel mag) worden gesteld aan het aandeel van het bedrijf in de totale door de bedrijven voor dat bepaalde gebruik in het verkeer gebrachte hoeveelheid van het geneesmiddel.

Voor zover van belang valt er daarbij op te wijzen dat de Des-dochters hebben gesteld dat het aandeel van de door hun ten deze in rechte betrokken farmaceutische bedrijven, de farmaceutische bedrijven, in de totale op de Nederlandse markt in het verkeer gebrachte hoeveelheid Des voor gebruik bij zwangerschap, ruim meer dan de helft bedraagt, zo niet nagenoeg gelijk is aan deze totale hoeveelheid.

Onderdeel 6

In r.o. 15 heeft het hof ook de regel die gemeentelijk wordt aangeduid als die van groepsaansprakelijkheid (en die voor het toekomende recht is gecodificeerd in art. 6:166 (6.3.1.5) NBW (= BW?; red.) niet toereikend geoordeeld als grondslag voor toewijzing van de vordering van de Des-dochters. Het hof overweegt dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat niet is gesteld of gebleken dat de farmaceutische bedrijven (bij het in het verkeer brengen van Des) als (onderdeel van) een groep zijn opgetreden. Hetgeen de Des-dochters in appel naar voren hebben gebracht kan volgens het hof (in elk geval) in het onderhavige geval niet gelden als rechtens relevant voor deze aansprakelijkheidsvorm. Het oordeel dat het hof aldus geeft (en derhalve de conclusie waartoe dit oordeel het hof in r.o. 16 leidt), is onjuist dan wel onvoldoende gemotiveerd. De Des-dochters hebben aangevoerd dat de bedrijven die in de relevante periode Des in het verkeer brachten (op de Nederlandse markt), dit allen — kort gezegd — deden zonder voldoende voorafgaand onderzoek naar de werking van die stof en uit winst‑ of marktoverwegingen, elkaars gedrag daarbij navolgend en stimulerend en van elkaars inspanningen om de totale afzet van Des (voor gebruik bij zwangerschap) te verhogen daarbij profiterend. In hetgeen door de Des-dochters is aangevoerd, is vervat of ligt besloten (i) dat de bedrijven die Des in het verkeer brachten, gezamenlijk het gevaar in het leven hebben geroepen, dat door het handelen van één van hen (telkens) een van de Des-dochters schade zou lijden, en (ii) dat het in het verkeer brengen van Des door ieder van de bedrijven in bewuste samenhang plaatsvond met het gedrag van de andere bedrijven die Des in het verkeer brachten, in die zin dat niet slechts sprake was van min of meer toevallig samenlopende gedragingen, maar dat de betrokken bedrijven in zeker — voor de toepassing van de regel van groepsaansprakelijkheid relevant — opzicht gemene zaak maakten, dan wel ieder van hen bewust was van het gemeenschappelijke karakter van het in het verkeer brengen van Des en daarbij handelden met bewustzijn dat (de) andere bedrijven naast hun met hetzelfde bewustzijn van gemeenschappelijk optreden Des in het verkeer brachten. Hetgeen door de Des-dochters (aldus) is aangevoerd, is in samenhang met hetgeen zij omtrent de onrechtmatigheid van (en de kans op schade toebrengen bij) het in het verkeer brengen van Des hebben gesteld, voldoende om te kunnen oordelen dat de schade van ieder van hen onrechtmatig is toegebracht door één van een tot een groep behorende bedrijven en dat de kans op het aldus toebrengen van schade deze bedrijven had behoren te weerhouden van hun gedragingen in groepsverband. Dit een (en?; red.) ander is door het hof miskend. Althans is het oordeel van het hof in het licht van dit een en ander onvoldoende gemotiveerd, dan wel in zoverre het berust op een uitleg van hetgeen door de Des-dochters is gesteld of aangevoerd, niet begrijpelijk.

Onderdeel 7

Voorts is de door het hof in het dictum gegeven beslissing onjuist en/of onvoldoende gemotiveerd en/of heeft het hof ten onrechte nagelaten om met betrekking tot de door de Des-dochters aan hun vordering ten grondslag gelegde stellingen de rechtsgronden aan te vullen, omdat in geval dat een geneesmiddel als Des door alle of vele op de farmaceutische markt optredende bedrijven op die markt in het verkeer wordt gebracht, telkens en steeds op de wijze en onder de omstandigheden als ten deze door de Des-dochters gesteld, al die bedrijven in hun gezamenlijkheid of te zamen opgevat als één collectief één onrechtmatige daad begaan jegens allen die als gevolg van het gebruik volgens zijn bestemming van het aldus in het verkeer gebrachte geneesmiddel schade lijden, eveneens opgevat als gezamenlijkheid of als één collectief. Deze collectief jegens de collectieve slachtoffers begane onrechtmatige daad verplicht ieder van de betrokken bedrijven tot gehele (of gedeeltelijke) vergoeding van de door ieder individueel slachtoffer geleden schade, althans tot het instellen van een gezamenlijk fonds met de andere bedrijven ten behoeve van de slachtoffers en bij het in gebreke blijven bij de nakoming van deze verplichting tot gehele vergoeding van de door ieder individueel slachtoffer geleden schade. Tot het aannemen van deze of dergelijke rechtsregel(s) noopt dat de bedrijven opgevat als gezamenlijkheid of collectief én ieder individueel niet hun aansprakelijkheid behoren te ontlopen voor de door hen onrechtmatig toegebrachte schade doordat als gevolg van (i) de specifieke kenmerken van het aan het door hen in het verkeer gebrachte geneesmiddel inherente gebrek en (ii) juist het feit dat niet slechts één van hen, maar zij allen dat geneesmiddel in het verkeer hebben gebracht, in (het merendeel van) de individuele gevallen op het moment dat de schade wordt geconstateerd (allang) niet (meer) is na te gaan, wie van hen voor de schade individueel verantwoordelijk is.

Cassatiemiddelen in het incidentele beroep:

Het hof heeft het recht geschonden of zijn arrest niet naar de eis der wet met redenen omkleed, daarmede vormen verzuimend waaruit nietigheid voortvloeit, door in het bestreden arrest te overwegen en te beslissen: (enz.; zie r.o. 4 en 5),

welke oordelen en beslissingen met de vermelde gebreken behept zijn wegens een of meer van de navolgende, zonodig in onderling verband te beschouwen, redenen.

Het hof had in deze zaak te oordelen over gedragingen of gebeurtenissen, te weten het in het verkeer brengen van het geneesmiddel Des, die zich volgens de stellingen van de inleidende dagvaarding hebben voorgedaan in tijdvakken die, hoewel zij voor de onderscheiden incidentele verweersters verschillen, gezamenlijk de periode van begin 1953 tot medio 1967 omvatten. Het hof had dit als uitgangspunt dienen te nemen bij de beantwoording van de vraag of incidenteel eiseressen jegens incidenteel verweersters voor de gestelde schaden aansprakelijk (kunnen) zijn en had dus moeten oordelen dat de gestelde aansprakelijkheid beoordeeld dient te worden naar het recht dat in de, hiervoor vermelde, rechtens relevante periode gold. Door de gestelde aansprakelijkheid te beoordelen aan de hand van de regel die in — het op zichzelf nog niet in werking getreden — art. 6:99 NBW (= BW?; red.) (voorheen art. 6.1.9.4a) staat omschreven en die het hof klaarblijkelijk als in 1988 tot geldend recht uitgegroeid aanmerkt, heeft het hof derhalve een rechtens onjuist criterium aangelegd.

Onverminderd het in onderdeel 1 aangevoerde, volgt uit de EEG-richtlijn van 25 juli 1985 betreffende de onderlinge aanpassing van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen der lidstaten inzake de aansprakelijkheid voor produkten met gebreken, althans uit de op die richtlijn berustende Nederlandse wettelijke regeling vervat in de art. 1407a–1407j BW, en in het bijzonder uit art. 13 van de richtlijn, dat de vraag of een regel inzake aansprakelijkheid voor produkten met gebreken reeds geldend recht vormt, beantwoord dient te worden naar een datum niet later dan hetzij 29 juli 1985 hetzij 6 aug. 1985, nu de in art. 13 genoemde dag van kennisgeving van de richtlijn 30 juli 1985 is en op 7 aug. 1985 het Publikatieblad van de Europese Gemeenschappen is verschenen waarin de richtlijn ter algemene kennisgeving is opgenomen . Uit de overwegingen van het hof, waarin dit spreekt van ‘de jongste opvattingen in de rechtsgeleerde literatuur’ en verwijst naar een in 1988 verschenen editie van een handboek, blijkt echter dat het hof het oog heeft gehad op het, in zijn visie, in 1988 en ten tijde van de uitspraak geldende recht, waarmede het hof de uit de richtlijn voortvloeiende beperking miskend heeft.

Indien het arrest van het hof aldus verstaan moet worden dat ’s hofs oordeel dat een regel als vervat in art. 6:99 BW ook reeds vóór 1988, of zelfs reeds vóór 30 juli of 7 aug. 1985, geldend recht was, dan heeft het hof aldus van een onjuist rechtsoordeel blijk gegeven. Aangezien de in art. 6:99 NBW (= BW?; red.) vervatte regel een regel is die — zowel door omkering van de bewijslast als door de daarmede aanvaarde mogelijkheid dat aansprakelijkheid komt te rusten op een partij die niet de gedraging heeft begaan waaruit aansprakelijkheid voortvloeit — diep ingrijpt in het aansprakelijkheidsrecht, in het bijzonder dat op het terrein van de onrechtmatige daad, zal voor het aanvaarden van de regel als op het rechtens relevante tijdstip geldend recht — mede bezien in het licht van het belang dat men met de gelding van de regel redelijkerwijs rekening kan houden en mede daarop berustende aansprakelijkheid door verzekering kan dekken — vereist zijn dat die regel vervat is in een in werking getreden wettelijke bepaling, althans dat zij (reeds) op het rechtens relevante tijdstip een voldoende ruime aanvaarding in rechtspraak en rechtsliteratuur gevonden heeft. Van het een noch het ander was vóór 7 aug. 1985, laat staan in de periode tussen 1953 en 1967, sprake, althans heeft het hof geheel onvoldoende onderzocht of, respectievelijk vastgesteld dat, zulks het geval was. Onder deze omstandigheden kan anticiperende toepassing van de regel van art. 6:99 NBW (= BW?; red.) op de in de onderwerpelijke zaak gestelde feiten niet gerechtvaardigd worden.

Voor zover het hof zijn bevestigend antwoord op de vraag of een regel als vervat in art. 6:99 NBW (= BW?; red.) als thans geldend recht, of zelfs als in de periode van 1953 tot 1967 reeds geldend recht, beschouwd mag worden, baseert op de billijkheid, kan dat bevestigend antwoord daardoor niet gedragen worden. Het hof verliest ook in zoverre uit het oog dat de regel van art. 6:99 NBW (= BW?; red.) meebrengt, althans kan meebrengen, dat een of meer personen worden genoodzaakt tot vergoeding van schade die zij niet hebben veroorzaakt, hetgeen uit een oogpunt van billijkheid evenzeer als een onwenselijk resultaat beschouwd kan worden. In de gevallen waarop de regel van art. 6:99 NBW (= BW?; red.) betrekking heeft staan belangen tegenover elkaar die ieder op zichzelf uit het oogpunt van billijkheid rechtens bescherming behoeven. De afweging van die tegenover elkaar staande belangen kan slechts geschieden door de wetgever. In ieder geval kan in de billijkheid alleen niet een voldoende argument worden gevonden om de regel van art. 6:99 NBW (= BW?; red.) reeds als vóór de inwerkingtreding daarvan geldend recht aan te merken. Tenslotte is evenmin duidelijk hoe in dit verband tot het oordeel van het hof heeft kunnen bijdragen dat, zoals in het bestreden arrest wordt overwogen, ingeval de schade van een benadeelde voortspruit uit een van twee of meer gebeurtenissen voor elk waarvan steeds een ander aansprakelijk is, deze schade niet verhaald zou kunnen worden, omdat hij veelal in de feitelijke onmogelijkheid zal verkeren aan te tonen aan welke gebeurtenis zijn schade valt toe te schrijven. Doorgaans immers zal, als een schade door meer dan één gebeurtenis veroorzaakt kan zijn, wél kunnen worden vastgesteld aan welke van die gebeurtenissen de schade moet worden toegeschreven, en anderzijds geeft art. 6:99 NBW (= BW?; red.) een regel alleen voor het uitzonderingsgeval dat zulks niet mogelijk is: deze overweging van het hof is dus deels onjuist — het is niet veelal onmogelijk de juiste oorzaak vast te stellen — en deels voegt zij niets nieuws toe dat niet al in de regel van art. 6:99 NBW (= BW?; red.) is uitgedrukt.

Het hof heeft voorts het recht geschonden of zijn arrest niet naar de eis der wet met redenen omkleed, daarmede vormen verzuimend waaruit nietigheid voortvloeit, door in het bestreden arrest te overwegen en te beslissen: (enz.; zie r.o. 6 en 7)

Die overwegingen en beslissingen zijn met het recht in strijd of onvoldoende gemotiveerd wegens de navolgende, zo nodig in onderling verband te beschouwen, redenen.

Indien het hof door te overwegen dat het enkele in het verkeer brengen van het Des-preparaat, aangenomen dat het innemen daarvan de gestelde schade heeft veroorzaakt, in beginsel als jegens incidenteel verweersters onrechtmatig kan worden beschouwd, daarmede heeft bedoeld anders dan veronderstellenderwijs te oordelen dat de verweren, die incidenteel eiseressen hetzij gemeenschappelijk hetzij afzonderlijk hebben gevoerd om de stelling te bestrijden dat zij door het in het verkeer brengen van het preparaat onrechtmatig gehandeld zouden hebben, alle falen, daaronder begrepen de verweren dat hun geen verwijt van onzorgvuldig handelen gemaakt kan worden en/of dat het op grond van de op het ogenblik dat het preparaat in het verkeer werd gebracht beschikbare en voor de betrokken producenten of wederverkopers toegankelijke wetenschappelijke en technische kennis niet mogelijk was het gestelde gebrek te ontdekken en/of dat zij op grond van de toen beschikbare en toegankelijke kennis niet van het in het verkeer brengen van het preparaat hadden behoeven af te zien, dan is dat oordeel rechtens onjuist en in ieder geval van de rechtens vereiste motivering verstoken nu de hier bedoelde verweren in het arrest niet besproken, laat staan met een zich voor bestrijding lenende argumentatie weerlegd, zijn.

Bovendien is, als het arrest zo gelezen zou moeten worden als in dit middel wordt verondersteld, de motivering daarvan in zichzelf tegenstrijdig nu het hof elders in zijn arrest, onder meer overwegende:

… indien dit al anders zou zijn en als uitgangspunt zou moeten worden aanvaard dat alle geïntimeerden onrechtmatig jegens appellanten hebben gehandeld door Des in het verkeer te brengen en aldus de kring van (potentiële) ‘daders’ zich in beginsel uitstrekt tot al degenen, die in de te dezen relevante periode Des hebben verhandeld in Nederland …,

de geponeerde onrechtmatigheid van het in het verkeer brengen van Des slechts als een hypothetisch uitgangspunt behandelt waarvan de feitelijke en juridische juistheid (nog) niet is vastgesteld.

Hoge Raad:

Het geding in feitelijke instanties

Eiseressen tot cassatie — verder te noemen de Des-dochters — hebben bij exploiten van 28 april 1986 verweersters in cassatie — verder te noemen de pharmaceutische bedrijven — gedagvaard voor de Rechtbank te Amsterdam en gevorderd de pharmaceutische bedrijven, aldus dat de een betalende de ander in zoverre zal zijn bevrijd, te veroordelen tot vergoeding aan de Des-dochters van hun hierna vermelde schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

Nadat de pharmaceutische bedrijven tegen de vordering verweer hadden gevoerd, heeft de rechtbank bij vonnis van 25 mei 1988 de vordering afgewezen.

Tegen dit vonnis hebben de Des-dochters hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Amsterdam, waarna de pharmaceutische bedrijven (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep hebben ingesteld.

Bij arrest van 22 nov. 1990 heeft het hof, voor zover in cassatie van belang, zowel in het principaal als in het incidenteel beroep het bestreden vonnis bekrachtigd.

(…)

Beoordeling van de middelen in het principale en het incidentele beroep

3.1

In cassatie kan — deels veronderstellenderwijs — van het volgende worden uitgegaan:

Alle DES-dochters lijden of hebben geleden aan een lichamelijke aandoening, bestaand in carcinomen van het uro-genitale stelsel, waardoor zij ernstige vermogens‑ en niet-vermogensschade hebben geleden en nog lijden.

Deze aandoening is een gevolg van het feit dat de moeders van de Des-dochters in de periode van 1953 tot medio 1967, toen zij van deze dochters zwanger waren, Des(diëthylstilbestrol)-tabletten hebben gebruikt.

III

De pharmaceutische bedrijven hebben in genoemde periode Des-tabletten in het verkeer gebracht, hetgeen in beginsel als een onrechtmatige daad moet worden aangemerkt die hun kan worden toegerekend.

De Des-dochters weten niet van wie de tabletten die hun moeders hebben gebruikt afkomstig zijn; zij kunnen ook niet aangeven — en bewijzen — dat hun schade is teweeggebracht ‘vanuit een uitputtend aan te geven kring van personen, die Des in het verkeer heeft gebracht’.

In dit geding vorderen de Des-dochters dat ieder der pharmaceutische bedrijven wordt veroordeeld tot vergoeding van de gehele schade, nader op de maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, aldus dat de een betalende de ander in zoverre zal zijn bevrijd. De rechtbank heeft deze vorderingen afgewezen. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.

3.2

’s Hofs overwegingen, voor zover in cassatie van belang, kunnen als volgt worden samengevat:

De regel van art. 6:99 BW dient ook voor het vóór 1 jan. 1992 geldende, hier toepasselijke recht als geldend recht te worden aangemerkt (r.o. 4).

Toepassing van de regel van art. 99 komt niet in strijd met de richtlijn van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 25 juli 1985 inzake produktenaansprakelijkheid (r.o. 5).

III

Er is hier niet een voltooide onrechtmatige daad jegens een of meer van de Des-dochters, nu geen feiten zijn gesteld, waaruit van een concrete gedraging ten opzichte van de Des-dochters kan blijken, waarbij met name valt te denken aan verkoop van Des-tabletten door of via meer dan één van de pharmaceutische bedrijven aan telkens één van de moeders van de Des-dochters; zouden dergelijke feiten zijn gesteld, dan zou zulks ‘veeleer’ leiden ‘tot toepassing van het leerstuk der zogenaamde dubbele veroorzaking en derhalve tot aansprakelijkheid voor het geheel zonder meer’ (r.o. 7–9).

Naar de Hoge Raad begrijpt, brengt het hof hiermede, voor zover in cassatie van belang, tot uitdrukking dat er geen plaats is voor toepasselijkheid van art. 99, nu niet een concrete gedraging als evenbedoeld van de pharmaceutische bedrijven ten opzichte van de Des-dochters is gesteld.

In de r.o. 10–13 gaat het hof veronderstellenderwijs ervan uit dat het onder (III) bedoelde beletsel voor toepasselijkheid van art. 99 niet bestaat. De regel van het artikel is dan echter toch niet toepasbaar, omdat voor toepassing vereist is dat ‘exact wordt gesteld en vervolgens ook komt vast te staan wie tot de kring der aansprakelijk te houden personen behoort’ en de Des-dochters niet hebben gesteld — en hebben toegegeven niet te kunnen stellen, laat staan bewijzen — dat ‘de gestelde schade (in elk geval) (telkens) is teweeggebracht vanuit een uitputtend aan te geven kring van personen, die Des in het verkeer heeft gebracht’.

Ook het beroep op de groepsaansprakelijkheid — als bedoeld in art. 6:166 — gaat niet op, omdat de pharmaceutische bedrijven niet als groep zijn opgetreden (r.o. 15).

3.3

De onderdelen I, 1, 3 en 4 van het middel in het incidentele beroep richten zich tegen het hiervoor in 3.2 onder (I) weergegeven oordeel, onderdeel I, 2 van dit middel tegen het onder (II) weergegeven oordeel.

De onderdelen 1–4 van het middel in het principale beroep richten zich met een reeks van klachten tegen de hiervoor in 3.2 onder (III) en (IV) weergegeven oordelen van het hof; de onderdelen 2 en 4 van dit middel richten zich, evenals onderdeel II van het middel in het incidentele beroep, meer in het bijzonder tegen de r.o. 7–9.

Onderdeel 6 van het middel in het principale beroep richt zich tegen ’s hofs oordeel omtrent de groepsaansprakelijkheid, hiervoor in 3.2 onder (V) samengevat.

Onderdeel 5 betoogt dat hier plaats is voor een stelsel van ‘marktaandeelaansprakelijkheid’.

Tenslotte handelt onderdeel 7 over een ‘collectieve’ aansprakelijkheid.

3.4

De onderdelen I, 1, 3 en 4 van het middel in het incidentele beroep falen. Aangenomen moet worden dat de regel van art. 99 zowel voor de periode van 1953 tot medio 1967 — toen de moeders van de Des-dochters de Des-tabletten hebben gebruikt — als later — toen de gevolgen zich bij de Des-dochters openbaarden — moet worden toegepast als geldend recht, met dien verstande evenwel dat de regel leidde tot een samenlopende aansprakelijkheid voor het geheel en niet, zoals sedert 1 jan. 1992 ingevolge art. 6:102 het geval is, tot een hoofdelijke aansprakelijkheid.

Het artikel was immers in een op aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad toegespitste, maar overigens niet wezenlijk verschillende formulering als art. 6.3.3 opgenomen in het Ontwerp Meijers voor Boek 6, dat in 1961 is verschenen. Het vormde de neerslag van de toen reeds in ons land geldende rechtsopvattingen. Het artikel is dan ook noch in noch buiten het parlement bestreden.

3.5

Er kan reeds daarom te dezen geen sprake zijn van strijd met de EEG-richtlijn produktenaansprakelijkheid en de op die richtlijn voortbouwende Nederlandse wetgeving, omdat het hier gaat om een aansprakelijkheid voor produkten die vóór 1985 in het verkeer zijn gebracht en de richtlijn blijkens art. 17 in verbinding met art. 19 hierop in ieder geval niet van toepassing is. Onderdeel I, 2 van het middel in het incidentele beroep faalt derhalve eveneens.

In dit verband verdient opmerking dat thans in het midden kan blijven of hetgeen hierna in de nrs. 3.7.1–6 zal worden overwogen ook toepassing kan vinden wanneer de aansprakelijkheid van een of meer van de producenten enkel berust op de art. 6:185–193 BW.

3.6

Onderdeel 2 van het middel in het principale beroep heeft in zijn geheel tot uitgangspunt dat het hof heeft geoordeeld dat op basis van de door de Des-dochters aan hun eis ten grondslag gelegde stellingen niet kan worden gezegd dat er door de pharmaceutische bedrijven jegens hen onrechtmatig is gehandeld. Blijkens hetgeen hiervoor in 3.2 onder (III) is overwogen berust dit uitgangspunt op een verkeerde lezing van ’s hofs arrest en mist het onderdeel dus feitelijke grondslag. Het kan derhalve niet tot cassatie leiden.

Onderdeel 4 van het middel in het principale beroep mist eveneens feitelijke grondslag: klaarblijkelijk is ook het hof ervan uitgegaan dat toepassing van de regel van art. 99 leidt tot een aansprakelijkheid voor het geheel. Het onderdeel kan dus evenmin tot cassatie leiden.

Hetzelfde geldt voor onderdeel II van het middel in het incidentele beroep. Het hof heeft slechts bij wege van veronderstelling geoordeeld dat niet opgaan de verweren die de pharmaceutische bedrijven hetzij gemeenschappelijk hetzij afzonderlijk hebben gevoerd om de stelling te bestrijden dat zij door het in het verkeer brengen van Des onrechtmatig hebben gehandeld.

3.7.1

Nu komen de onderdelen 1 en 3 van het middel in het principale beroep aan de orde. Deze onderdelen richten zich tegen de r.o. 7–13 van het hof betreffende de toeppassing (= toepassing?; red.) van art. 99.

’s Hofs oordeel dat er te dezen geen plaats is voor toepassing van de regel van art. 99 geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

Er is aanleiding bij de uitleg van deze regel acht te slaan op de tekst, de strekking en de parlementaire geschiedenis van het artikel.

De situatie die zich hier voordoet valt onder de tekst: veronderstellenderwijs moet worden aangenomen dat de bedrijven die in de relevante periode Des in het verkeer hebben gebracht, elk hiervoor wegens hun fout aansprakelijk zijn, dat de gehele schade van elke benadeelde door elk van deze ‘gebeurtenissen’ — het in het verkeer brengen — kan zijn ontstaan en dat de schade ten minste is ontstaan door een van deze ‘gebeurtenissen’. Wanneer het hof in de r.o. 7–9, hiervoor in 3.2 onder (III) samengevat, als vereiste stelt dat er een ‘concrete gedraging’ moet zijn gesteld, stelt het een vereiste waarvoor in de tekst van art. 99 geen steun is te vinden.

Toepassing van het artikel in een situatie als de onderhavige strookt ook met de strekking hiervan. Het artikel wil de onbillijkheid wegnemen dat de benadeelde de schade zelf moet dragen, omdat hij niet kan bewijzen wiens handeling causaal voor zijn schade is (Toelichting Meijers, Parl. Gesch. NBW, Boek 6, p. 346). Zo een bewijsnood voor de benadeelden doet zich hier voor.

Weliswaar wordt in de Toelichting Meijers en de parlementaire stukken niet gesproken over een situatie als zich hier bij het produkt Des voordoet, maar aannemelijk is dat die situatie destijds buiten het gezichtsveld heeft gelegen. Aan het niet bespreken hiervan mag dus niet de conclusie worden verbonden dat in deze situatie het artikel geen toepassing kan vinden.

3.7.2

Verder is belangrijk dat het door het hof aanvaarde stelsel tot een onaanvaardbaar resultaat leidt.

Hoewel hier veronderstellenderwijs ervan moet worden uitgegaan dat de pharmaceutische bedrijven elk een fout hebben gemaakt door het in het verkeer brengen van Des en dat de Des-dochters door het Des-gebruik door hun moeder ernstig letsel hebben opgelopen, blijven in dit stelsel de Des-dochters niettemin verstoken van een aanspraak op schadevergoeding als gevolg van de enkele omstandigheid dat zij niet kunnen aangeven van wie de Des-tabletten afkomstig waren, die hun moeders hebben gebruikt.

In dit verband verdient opmerking dat een stelsel van ‘marktaandeelaansprakelijkheid’, zoals door onderdeel 5 wordt verdedigd, eveneens ertoe leidt dat de Des-dochters niet van een aanspraak op schadevergoeding verstoken blijven. Dit stelsel kan echter, zoals hierna in 3.8 wordt overwogen, niet worden aanvaard.

3.7.3

Tegenover al het vorenstaande komt niet voldoende gewicht toe aan het in de literatuur aangevoerde en in de conclusie OM onder de nrs. 13–15 uitgewerkte argument dat art. 99 niet passend is voor een situatie als de onderhavige waar het gaat om schadetoebrenging aan een groot aantal benadeelden en iedere producent slechts een — statistisch bepaalbaar — deel van de totale schade van alle benadeelden zal hebben veroorzaakt.

De Des-dochters vorderen in dit geding elk voor zich schadevergoeding van elk der pharmaceutische bedrijven; zij treden — rechtens — niet als groep op en kunnen trouwens ook niet als zodanig optreden. Hiervan uitgaande is het niet redelijk hen in een ongunstiger bewijspositie te plaatsen dan in art. 99 is voorzien, enkel omdat er vele benadeelden zijn. Daar komt bij dat de producenten, die jegens de benadeelden aansprakelijk zijn voor het geheel, onderling verhaal hebben, zodat zij uiteindelijk in beginsel niet meer behoeven te dragen dan hun aandeel in de totale schade.

Overigens, nu het verhaal in dit geding niet aan de orde is, kan thans in het midden blijven wat elk der producenten in hun onderlinge verhouding heeft bij te dragen.

3.7.4

Zoals hiervoor in 3.2 al is aangestipt heeft het hof in de r.o. 10–13 art. 99 niet van toepassing geacht, omdat de Des-dochters niet hebben gesteld — en ook niet kunnen aangeven — wie tot de kring der aansprakelijke personen behoort, die Des in het verkeer hebben gebracht. Aldus oordelen is het hof ook uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting.

Het hof (r.o. 11) heeft aangenomen dat het niet noodzakelijk is alle plegers van de onrechtmatige daad te dagvaarden. Onderdeel 3f, dat van een andere lezing van ’s hofs arrest uitgaat, mist feitelijke grondslag. ’s Hofs oordeel op dit punt is overigens juist. Aangenomen moet worden dat een benadeelde kan volstaan met dagvaarding van een der aansprakelijke personen.

Evenmin kan worden geëist dat de benadeelde stelt — en dat komt vast te staan — wie tot de kring van de aansprakelijke personen behoort. Een dergelijke eis leidt al tot een onredelijk resultaat in de klassieke onder het bereik van art. 99 vallende situatie, te weten die waarin meer personen in dezelfde richting schieten of stenen gooien: wanneer niet alle schutters of gooiers zouden kunnen worden geïdentificeerd, zou de benadeelde zelf zijn schade moeten dragen. In een situatie als in dit geding aan de orde is, leidt een eis als evenbedoeld eens te meer tot een onredelijk resultaat: de benadeelde zou zelf haar schade moeten dragen, indien zij niet alle producenten die in de relevante periode Des in het verkeer hebben gebracht, kan identificeren, hoewel een dergelijke identificatie van alle producenten in feite vrijwel onmogelijk zal zijn.

In de schriftelijke toelichting van de pharmaceutische bedrijven wordt ter verdediging van de door het hof gestelde eis een beroep gedaan op een passage uit de Toelichting Meijers op art. 6.3.3 (Parl. Gesch., Boek 6, p. 347, eerste volle alinea). Dit beroep faalt, omdat deze passage niet specifiek op de hier aan de orde zijnde vraag betrekking heeft en daaruit niet een eis als door het hof gesteld mag worden afgeleid.

3.7.5

Ten aanzien van de stelplicht en de bewijslast geldt hier het volgende.

Elk der Des-dochters kan, zoals zij in dit geding ook heeft gedaan, ten aanzien van elk der pharmaceutische bedrijven volstaan met te stellen:

dat het betrokken pharmaceutische bedrijf in de relevante periode Des in het verkeer heeft gebracht en daarvoor wegens een door hem gemaakte fout aansprakelijk is;

dat er nog een of meer andere — al dan niet in het geding betrokken — producenten zijn die in de relevante periode eveneens Des in het verkeer heeft (hebben) gebracht en die daarvoor eveneens wegens een fout aansprakelijk is (zijn);

en (III): dat zij schade heeft geleden en dat de schade het gevolg is van Des-gebruik, maar dat niet meer is vast te stellen van wie het gebruikte Des afkomstig is.

In beginsel rust de bewijslast van een en ander op de betrokken Des-dochter.

De slotwoorden van art. 99 brengen mede dat hiertegenover elk der Des-dochters ter afwering van zijn aansprakelijkheid kan stellen en, zo nodig, bewijzen dat de schade van deze Des-dochter niet het gevolg is van gebruik van door hem in het verkeer gebrachte Des.

3.7.6

Denkbaar is tenslotte dat komt vast te staan dat Des in de relevante periode ook in het verkeer is gebracht door een of meer producenten die daarvoor wegens het ontbreken van een fout niet aansprakelijk is (zijn) en dat de schade van de betrokken Des-dochter ook door deze Des kan zijn veroorzaakt. Een en ander ontheft de andere producenten niet van hun aansprakelijkheid voor de gehele schade, tenzij zo een aansprakelijkheid in de gegeven omstandigheden, waaronder de grootte van de kans dat de schade van de betrokken Des-dochter door Des van een niet aansprakelijke producent is veroorzaakt, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.

3.7.7

Het vorenstaande brengt mee dat de onderdelen 1 en 3a–e van het middel in het principale beroep, in onderling verband beschouwd, gegrond zijn. ’s Hofs arrest kan niet in stand blijven en verwijzing moet volgen. Nu hier voor gevallen als de onderhavige regels zijn aanvaard waarvan niet kan worden gezegd dat partijen daarmee reeds in volle omvang rekening hadden moeten houden, zullen zij hun stellingen aan die regels mogen aanpassen.

3.8

Onderdeel 5 betoogt dat ieder der pharmaceutische bedrijven ‘naar rato van zijn aandeel in de totale met het in het verkeer brengen van het geneesmiddel veroorzaakte schade aansprakelijk is voor de schade die het individuele slachtoffer heeft geleden, welk aandeel rechtens gelijk kan (of in beginsel mag) worden gesteld aan het aandeel van het bedrijf in de totale door de bedrijven voor dat bepaalde gebruik in het verkeer gebrachte hoeveelheid van het geneesmiddel’.

Het onderdeel faalt, omdat zo een stelsel van ‘marktaandeelaansprakelijkheid’ — dat in de conclusie van het OM in de nrs. 17–21 is uitgewerkt — niet kan worden aanvaard.

Het is immers niet bevredigend dat in dit stelsel het risico van geldelijk onvermogen van een der producenten, alsmede het risico dat deze niet meer bestaat of niet meer te traceren is, op de slachtoffers wordt gelegd en niet op de producenten. Ook is bezwaarlijk dat de slachtoffers zo veel mogelijk producenten zullen moeten aanspreken en dat in het geding tussen hen en de producenten ook moet worden vastgesteld wat het marktaandeel van elk der producenten was. Bovendien is er in een situatie als de onderhavige uit het oogpunt van slachtofferbescherming geen behoefte aan een marktaandeelaansprakelijkheid, nu elk der producenten, zoals hiervoor is beslist, in beginsel voor het geheel aansprakelijk is.

In het midden kan thans blijven of bij de vaststelling van hetgeen elk der producenten in hun onderlinge verhouding heeft bij te dragen, ook het marktaandeel van elk van hen van belang kan zijn.

3.9

Onderdeel 6, betreffende de groepsaansprakelijkheid, faalt. ’s Hofs oordeel dat de pharmaceutische bedrijven niet als een groep zijn opgetreden, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Verder kan het wegens zijn verwevenheid met waarderingen van feitelijke aard in cassatie niet op zijn juistheid worden getoetst. Het is niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.

3.10

Onderdeel 7 betoogt — kort gezegd — dat hier sprake is van een ‘collectief jegens de collectieve slachtoffers begane onrechtmatige daad’ en dat deze daad ieder van de bedrijven verplicht tot gehele (of gedeeltelijke) vergoeding van de door ieder individueel slachtoffer geleden schade, althans tot het instellen van een gezamenlijk fonds met de andere bedrijven ten behoeve van de slachtoffers. Voor zover hier iets anders wordt betoogd dan in het vorenstaande als juist is aanvaard, is voor dit betoog geen steun te vinden in het recht. Het onderdeel faalt derhalve eveneens.

Beslissing

De Hoge Raad:

in het principale beroep

vernietigt het arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 22 nov. 1990;

verwijst de zaak naar het Gerechtshof te ‘s‑Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing;

veroordeelt de pharmaceutische bedrijven in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Des-dochters begroot op ƒ 1297,30 aan verschotten en ƒ 3000 voor salaris.

in het incidentele beroep

verwerpt het beroep;

veroordeelt de pharmaceutische bedrijven in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Des-dochters begroot op ƒ 150 aan verschotten en ƒ 2500 voor salaris.

Conclusie

A‑G mr. Hartkamp

De inzet van het geding; feiten en procesverloop

De eiseressen tot cassatie lijden of hebben geleden aan lichamelijke aandoeningen die voornamelijk bestaan in carcinomen van het urogenitale stelsel. Het gaat in deze procedure om de vraag of de eiseressen de (materiële en immateriële) schade die het gevolg is van deze aandoeningen kunnen verhalen op de verweersters in cassatie (hierna ook aan te duiden als de farmaceutische bedrijven). Het betreft hier een tiental farmaceutische bedrijven die volgens de stellingen van de eiseressen de meerderheid uitmaken van de bedrijven die in de relevante periode het produkt diëthylstilbestrol (Des) in het verkeer hebben gebracht.

Eiseressen hebben een procedure aanhangig gemaakt bij de Rechtbank te Amsterdam. Zij stelden dat hun aandoeningen het gevolg zijn van het feit dat zij, toen hun moeders in verwachting van hen waren, zijn blootgesteld aan Des, dat destijds door hun moeders is ingenomen als middel om een miskraam of vroeggeboorte te voorkomen. Voorts stelden zij dat de verweersters Des in de relevante periode (1953 tot medio 1967) voor gebruik tijdens zwangerschap in het verkeer hebben gebracht, terwijl nog niet vaststond dat het een doeltreffend middel was en zonder dat voldoende onderzoek was verricht naar de eventuele schadelijke werking; de verweersters zouden aldus bewust of onzorgvuldig het risico van schadelijke bijwerkingen aanvaard hebben. Eiseressen achtten de farmaceutische bedrijven aansprakelijk op grond van onrechtmatige daad en vorderden dat ieder van de bedrijven zou worden veroordeeld tot vergoeding van de gehele schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

De verweersters hebben het Des-gebruik door de moeders van eiseressen betwist evenals het causaal verband tussen Des-gebruik en de aandoeningen van eiseressen. Ook ontkenden zij dat zij bij het op de markt brengen van het produkt onrechtmatig hadden gehandeld of dat hun schuld te verwijten was. Voorts voerden zij aan dat geen van hen geïdentificeerd kan worden als degene die de Des-tabletten die de moeders van eiseressen mogelijkerwijs hebben geslikt, in het verkeer heeft gebracht en dat evenmin kan worden vastgesteld dat de betreffende Des-tabletten in ieder geval van een van hen afkomstig zijn. Zij stelden in dat verband dat er in 1963 in Nederland 200 farmaceutische fabrikanten, 9 erkende farmaceutische groothandelsbedrijven, 37 erkende grossiers en 880 apotheken gevestigd waren en dat ieder daarvan Des — waarvan de grondstof vrijelijk verkrijgbaar was — in het verkeer kan hebben gebracht. De juistheid van deze laatste stelling is door de rechtbank als vaststaand aangenomen, maar door de eiseressen in hoger beroep betwist en door het hof in het midden gelaten.

De Rechtbank te Amsterdam heeft bij vonnis van 25 mei 1988 (gepubliceerd in TvC 1988, p. 274 e.v., m.nt. Hondius) de vordering afgewezen. De rechtbank overwoog onder meer dat geen van de eiseressen in staat was aan te geven van welke leverancier of fabrikant het geneesmiddel dat haar moeder had gebruikt — aangenomen dat dit geneesmiddel inderdaad Des was — afkomstig was en dat in de relevante periode Des in Nederland ook in het verkeer is gebracht door een aanzienlijk aantal niet-gedaagden. De rechtbank ging vervolgens in op de regel van (toen nog) art. 6.1.9.4a NBW (thans art. 6:99 BW) en concludeerde dat voor een omkering van de bewijslast als in dat artikel bedoeld, moest vaststaan dat de dader behoort tot de aansprakelijk gestelde personen en dat die vaststelling onmogelijk is als de schade, zoals in casu, ook het gevolg kan zijn van de daad van een niet aansprakelijk gestelde persoon. De rechtbank achtte voorts geen aanleiding aanwezig om van de farmaceutische bedrijven te verlangen dat zij meer feitelijke gegevens verstrekten ter motivering van hun stelling dat niet vaststond dat de betreffende Des-tabletten in ieder geval van een van hen afkomstig zijn en overwoog tenslotte dat gesteld noch gebleken was dat de bedrijven destijds als groep zijn opgetreden, zodat van groepsaansprakelijkheid geen sprake kon zijn.

Op het hoger beroep van de eiseressen heeft het Hof Amsterdam bij arrest van 22 nov. 1990 (gepubliceerd in TvC 1991, p. 123 en TMA 1991, p. 338 e.v., m.nt. Spier) het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Voor zover in cassatie van belang luidt de redenering van het hof — verkort weergegeven — als volgt. Hierbij volg ik de nummering van de rechtsoverwegingen zoals aangegeven in de cassatiedagvaarding op p. 6/7.

Veronderstellenderwijs gaat het hof uit van de juistheid van de stellingen van de eiseressen dat hun moeders Des hebben gebruikt en dat er een verband bestaat tussen dat Des-gebruik en de aandoeningen van de dochters (r.o. 2 en 3).

Het hof is allereerst van oordeel dat de rechtsregel van art. 6.1.9.4a NBW ook voor het oude recht reeds als geldend recht moet worden aanvaard. Dit komt overeen met de jongste opvattingen in de rechtsgeleerde literatuur, is ook billijk en de toepassing van dit rechtsbeginsel komt niet in strijd met de EEG-richtlijn Produktenaansprakelijkheid (r.o. 4 en 5).

Vervolgens rijst de vraag of in de stellingen van de eiseressen plaats is voor toepassing van bedoelde rechtsregel. Deze vraag beantwoordt het hof op twee gronden ontkennend.

Ten eerste meent het hof dat op basis van de aan de eis ten grondslag gelegde stellingen niet gesproken kan worden van een onrechtmatige daad, nu het enkele in het verkeer brengen van het Des-preparaat weliswaar in beginsel als onrechtmatig kan worden beschouwd, maar op zich nog geen voltooide onrechtmatige daad jegens (een of meer) eiseressen oplevert. Daarvoor moeten feiten zijn gesteld waaruit van een concrete gedraging ten opzichte van hen kan blijken, waarbij met name valt te denken aan verkoop van bedoeld preparaat door of via meer dan een bedrijf aan telkens een van de moeders. Zodanige feiten zijn niet gesteld (r.o. 7 t/m 9).

Ten tweede — ook al zou er al sprake zijn van een voltooide onrechtmatige daad — is voor de toepassing van het beginsel van alternatieve veroorzaking in elk geval vereist dat exact wordt gesteld en vervolgens ook vast komt te staan wie tot de kring der aansprakelijk te houden personen behoort. Als daarvoor al niet alle plegers in rechte moeten worden betrokken, geldt in ieder geval dat de dochters niet aan een stelplicht als hierboven bedoeld hebben voldaan en ook niet kunnen voldoen (r.o. 10, 11 en 12).

Van de bedrijven kan niet méér verlangd worden dan dat zij voldoende gemotiveerd verweer voeren, zoals zij in casu hebben gedaan, en niet dat zij op het punt van de kring van personen die Des in het verkeer heeft gebracht nadere informatie verstrekken (r.o. 13).

Ook het beroep op groepsaansprakelijkheid gaat niet op, aangezien de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat niet is gesteld of gebleken dat de bedrijven destijds als groep zijn opgetreden (r.o. 15).

Het oordeel van het hof in de r.o. 18 t/m 20 dat wanneer het in het verkeer brengen wordt weggedacht, het tekortschieten in een verplichting tot onderzoek en waarschuwing geen zelfstandige rechtsgrond vormt voor aansprakelijkheid, wordt in cassatie niet bestreden.

De eiseressen hebben beroep in cassatie ingesteld tegen het arrest van het hof. Het aangevoerde cassatiemiddel bestaat uit zeven, in een groot aantal subonderdelen uiteenvallende, onderdelen.

De farmaceutische bedrijven hebben voorwaardelijk incidenteel beroep ingesteld. Zij voeren twee uit respectievelijk vier en twee onderdelen bestaande middelen aan.

Het middel in het principaal cassatieberoep

Het middel in het principaal beroep stelt achtereenvolgens de volgende kwesties aan de orde.

Onderdeel 1 bevat een algemene inleidende klacht.

Onderdeel 2 keert zich tegen het oordeel van het hof dat er nog geen sprake is van een voltooide onrechtmatige daad jegens de eiseressen.

Onderdeel 3 valt het oordeel van het hof aan dat de regel van art. 6:99 in casu niet van toepassing is. Verdedigd wordt onder meer:

—

dat niet is vereist dat komt vast te staan wie tot de kring van potentieel aansprakelijke veroorzakers behoren, maar dat voldoende is dat duidelijk wordt waaruit elk van de gebeurtenissen heeft bestaan;

—

dat, voor zover het hof heeft geoordeeld dat alle potentiële veroorzakers in rechte moeten worden betrokken, dit onderdeel onjuist is.

Onderdeel 4 richt een klacht tegen het oordeel van het hof voor zover daarin te lezen valt dat alternatieve veroorzaking niet tot aansprakelijkheid voor het geheel leidt.

Onderdeel 5 bevat de stelling dat het hof ten onrechte heeft nagelaten rechtsgronden aan te vullen door geen marktdeelaansprakelijkheid aan te nemen.

Onderdeel 6 meent dat het hof ten onrechte de regel van groepsaansprakelijkheid niet toereikend heeft geoordeeld.

Onderdeel 7 tenslotte verdedigt de stelling dat het hof ten onrechte heeft nagelaten rechtsgronden aan te vullen door niet een onrechtmatige daad van een collectief jegens de collectieve slachtoffers aan te nemen en op die grond de bedrijven tot schadevergoeding te veroordelen, althans te veroordelen tot het instellen van een gemeenschappelijk fonds.

Al deze klachten worden in de onderdelen nader uitgewerkt en aangevuld. Hieronder volgt een bespreking per onderdeel, waarbij ik de volgorde van het middel volg.

Onderdeel 1 behoeft geen aparte bespreking.

Onderdeel 2. Onrechtmatige daad

Onderdeel 2 komt — in een abundantie van zeven subonderdelen — op tegen de r.o. 7–9 van het arrest. In deze rechtsoverwegingen oordeelt het hof — veronderstellenderwijs uitgaande van het gebruik van Des-tabletten door de moeders van eiseressen en van het verband tussen Des en hun aandoeningen — dat voor toepassing van art. 6:99 in elk geval vereist is dat verweersters jegens eiseressen een onrechtmatige daad hebben gepleegd, en dat daarvan in casu geen sprake is: het in het verkeer brengen van het Des-preparaat (Het hof spreekt hier van het ‘enkele’ in het verkeer brengen, waarmee kennelijk bedoeld is het in het verkeer brengen onder de door eiseressen gestelde omstandigheden. Ik wijs hierop omdat de wending ‘het enkele in het verkeer brengen’ doorgaans in andere zin wordt gebruikt, namelijk in het kader van de vraag of het enkele in het verkeer brengen van een gebrekkig produkt reeds een onrechtmatige daad oplevert, of dat daarvan pas sprake kan zijn in geval van bijkomende omstandigheden die schuld van de producent opleveren; zie Asser-Hartkamp III, nr. 202.) is geen voltooide onrechtmatige daad; de onrechtmatige daad is pas voltooid indien tevens sprake is van een concrete nadere gedraging ten opzichte van eiseressen, met name verkoop aan telkens een van hun moeders.

Het onderdeel zou gegrond zijn, indien het hof heeft bedoeld wat het onderdeel betoogt en de beslissing dus inderdaad op de onrechtmatigheid van de gedraging betrekking heeft. Er kan dunkt mij geen twijfel over bestaan dat in de door de eiseressen gestelde omstandigheden (zie onder 1) het in het verkeer brengen onrechtmatig is, althans kan zijn, ook zonder dat sprake is van nadere gedragingen als door het hof genoemd. Zie bijv. HR 2 febr. 1973, NJ 1973, 315 m.nt. HB, 8 febr. 1982, NJ 1982, 614 m.nt. CJHB en 30 juni 1989, NJ 1990, 652 m.nt. CJHB.

Het onderdeel faalt naar mijn mening echter indien het hof, anders dan de strikte bewoordingen van het arrest doen vermoeden, zou doelen op een vereiste voor toepassing van art. 6:99 waaraan binnen het kader van dat artikel moet zijn voldaan; dus op een door dat artikel gesteld vereiste, waaraan men pas toekomt indien onrechtmatigheid en schuld zijn gegeven. Een zodanig vereiste wordt inderdaad voor casusposities als de onderhavige door enkele auteurs verdedigd, en naar mijn mening (ook na heroverweging, want ik ben een van die auteurs) terecht. Een aanwijzing dat het hof dit heeft bedoeld, ligt besloten in de term ‘veroorzaking’ in r.o. 9. Ook in de literatuur worden deze twee dingen (onrechtmatigheid en causaliteitsproblematiek) in dit verband wel door elkaar gehaald; die Dommering-van Rongen, Produktenaansprakelijkheid (1991), p. 307.

Ik ben geneigd het arrest van het hof in deze tweede betekenis op te vatten. Ik acht het onaannemelijk dat het hof het in nr. 6 gestelde zou hebben miskend. Het hof heeft kennelijk willen aansluiten bij de in de literatuur gevoerde discussie inzake het causaal verband. Daarop zal ik thans meer ten gronde ingaan.

Onderdelen 3 en 4. Toepasselijkheid van art. 6:99

In onderdeel 3 wordt, kort gezegd (zie ook nr. 5) gesteld dat ’s hofs oordeel, dat art. 6:99 in een geval als het onderhavige niet van toepassing is, onjuist is. Onderdeel 4 voegt daaraan de klacht toe dat indien het hof zou hebben beslist dat art. 6:99, indien toepasselijk, niet tot hoofdelijke aansprakelijkheid leidt, dat oordeel onjuist zou zijn.

Over onderdeel 4 kan ik kort zijn. Het mist m.i. feitelijke grondslag. Wat het hof in r.o. 9 waarschijnlijk bedoeld heeft, komt hierna in nr. 14 aan de orde.

Alvorens in te gaan op onderdeel 3, vermeld ik de volgende Nederlandse literatuur over het onderwerp: Hofmann-Drion-Wiersma. Het Nederlands Verbintenissenrecht II (1959), p. 125; Beekhuis, WPNR 4792 (1963), p. 525 e.v.; Bloembergen, Schadevergoeding bij onrechtmatige daad (diss. 1965), p. 222–239; Knottenbelt, NJB 1982, p. 185–193; Nieuwenhuis, Produktenaansprakelijkheid, Preadvies Vereniging voor Burgerlijk Recht (1987), p. 7–17; Asser-Hartkamp I (1988), nr. 441; Verslag van de vergadering van de Vereniging voor Burgerlijk Recht 1987, WPNR 5869 (1988), p. 220–223; Rijken en Schneider, Kwartaalbericht Nieuw BW 1988, p. 129–132; Hondius, TvC 1988, p. 277/8 (noot onder het rechtbankvonnis in deze zaak); Braams, Buiten-contractuele aansprakelijkheid voor gevaarlijke stoffen (diss. 1989), p. 500–505; Kottenhagen-Edzes, NJB 1989, p. 1334–1340; Fernhout, Bregonje en Otto, NJB 1989, p. 1376 e.v.; Asser-Hartkamp III (1990), nr. 211; Blaauw, Produktenaansprakelijkheid, in de NGB-bundel Aansprakelijkheden (1990), p. 9–14; Boonekamp, Onrechtmatige daad in groepsverband volgens NBW (diss. 1990), p. 29/30, 170/171, 197–212; Den Ouden, in Jaarboek consumentenrecht 1990, p. 117–119; Snijders, Produktenrecht (1990), p. 111/112; Verkade, Van Sint Truiden en Maassen, Produkt in gebreke (1990), p. 22, 119–122; Tuinstra, Kwartaalbericht Nieuw BW 1990, p. 74–77; Snijder, TMA 1990, p. 141–149; Spier, Sluipende schade (rede Tilburg 1990); Auping, Ars Aequi 1990, p. 929 e.v.; Boonekamp, BW-krant/Jaarboek 1991, p. 79–94; Dommering-van Rongen, Produktenaansprakelijkheid (diss. 1991), p. 296–309; Van Empel en Ritsema, Aansprakelijkheid voor produkten (1991), p. 74; Knottenbelt, Hoofdstukken Produktenaansprakelijkheid, studiepocket privaatrecht (1991), p. 107–124; Van Wassenaer van Catwijck, Produktenaansprakelijkheid in Europees Verband (1991), p. 82–85; Spier, TMA 1991, p. 38–43 (noot onder het arrest van het hof); Akkermans, WPNR 6043 (1992) sub 10; Bolt, Loterij of rechtspraak? (1992), p. 31 e.v., 43 e.v.

De spil waar deze literatuur om draait is het korte preadvies van Nieuwenhuis uit 1987, die de toepasselijkheid van art. 6:99 in de Des-problematiek heeft verdedigd. Veel latere schrijvers reageren specifiek op dit denkbeeld. Er worden drie mogelijkheden genoemd: toepasselijkheid van art. 6:99, hoewel — zoals bij Des het geval is — niet alle potentiële aansprakelijke personen kunnen worden aangegeven (met als gevolg volledige hoofdelijke aansprakelijkheid van alle gedagvaarde producenten, behoudens het in het artikel aangeduide tegenbewijs); geen enkele aansprakelijkheid omdat het artikel om de voormelde reden niet van toepassing is; marktdeelaansprakelijkheid van de aangesproken producenten, waarbij echter niet duidelijk is hoe zij in het Nederlandse recht kan worden ingepast. De argumenten pro en contra de toepasselijkheid van art. 6:99 plegen te worden gebaseerd op de uitleg van de tekst van het artikel en van de daarbij behorende toelichting.

Van een vermelding van buitenlandse literatuur en rechtspraak zie ik hier af; in het vervolg van de conclusie komen nog enkele schrijvers ter sprake. Veel materiaal wordt vermeld in het reeds geciteerde proefschrift van Dommering-van Rongen alsmede in de schriftelijke toelichting zijdens verweersters. Een aantal Amerikaanse uitspraken bevindt zich in het procesdossier (zie noot 5). De uitspraak in de Sindell-zaak wordt uitvoerig geciteerd bij Boonekamp, diss. p. 197 e.v.

Onderdeel 3 wordt, naar ik meen, tevergeefs voorgesteld. Ik acht ’s hofs oordeel juist om de volgende redenen.

Als uitgangspunt neem ik een passage in het zojuist geciteerde boek van Dommering-van Rongen. Aan het einde van haar betoog over de onderhavige problematiek (p. 309) merkt zij het volgende op:

Zou het zo zijn dat een individueel slachtoffer de gezamenlijke producenten dagvaardt, dan kan men stellen dat iedere gedaagde de totale schade kan hebben veroorzaakt. Indien echter van een groepsactie sprake is, waarbij de groep uit een belangrijk deel van alle slachtoffers bestaat, dan wordt aan die eis vermoedelijk niet meer voldaan.

Ik meen dat in deze passage de sleutel voor het begrip van de problematiek verscholen ligt; des te spannender is het dat de schrijfster hem niet duidelijk aanreikt. Immers, in de eerste zin van het citaat geeft zij niet aan tot welke conclusie hij moet leiden. Bij de tweede doet zij dat, naar uit het eerdere betoog blijkt, wel: de constatering brengt haar tot het aanvaarden van marktdeelaansprakelijkheid (en dus tot het afwijzen van hoofdelijke aansprakelijkheid op grond van art. 6:99), omdat niet elke producent de hele schade van de eisende groep kan hebben veroorzaakt. Deze laatste conclusie onderschrijf ik, zoals ik hierna (nr. 17 e.v.) nog nader zal uiteenzetten.

Wat moet daarvan de consequentie zijn voor het in de eerste zin genoemde geval? Zij lijkt, mede gezien de tussen beide zinnen gemaakte tegenstelling, voor de hand te liggen: in dat geval is art. 6:99 wèl van toepassing. Ook de in nr. 10 geciteerde literatuur wijst duidelijk in die richting. De vraagstelling is immers steeds of art. 99 van toepassing kan zijn, hoewel niet alle potentiële ‘daders’ kunnen worden geïdentificeerd; de implicatie is dat het artikel van toepassing zou zijn indien deze moeilijkheid niet zou bestaan.

Toch meen ik dat die opvatting niet kan worden aanvaard; evenzo voor het Duitse recht Bodewig, Archiv für die civilistische Praxis 1985, p. 506 e.v., 525 e.v. Indien de tweede zin juist is, moet hetzelfde voor het geval van de eerste zin gelden. Hoe zou het te verklaren zijn dat indien één vrouw alle producenten dagvaardt, zij haar gehele schade van ieder der gedaagden vergoed zou krijgen, terwijl indien een groep van een zekere omvang (hoe groot is in dit verband niet van belang) optreedt, dat niet voor alle leden daarvan zou gelden? De groep is immers een optelsom van haar leden; elk lid ageert op eigen naam.

Naar mijn mening vloeit uit de strekking van art. 99 voort dat het niet op een massaschade als die in de onderhavige zaak van toepassing is (In dezelfde zin over § 830lid 1, tweede zin, BGB Bodewig, a.w., Koch, Haftungsprobleme bei Produktspätschäden (1987), p. 193 e.v., Otte, Marktanteilshaftung (1989), p. 115 e.v., Produkthaftungshandbuch, Bd I, § 42 (Foerste), Rz 35 e.v.). Uit de toelichting (op art. 6.1.9.4a, Parl. Gesch. Boek 6, p. 346 e.v.) vloeit duidelijk voort aan welk soort gevallen bij het ontwerpen van het artikel is gedacht: het geval dat een gelaedeerde schade heeft geleden waarvan zeker is dat zij door een (of meer) van een aantal personen, die jegens hem onrechtmatig hebben gehandeld, is veroorzaakt, zonder dat hij kan bewijzen door wie. Het artikel beoogt de gelaedeerde uit zijn bewijsnood te helpen door de bewijslast op de potentiële daders te leggen, en neemt daarbij op de koop toe dat daardoor personen aansprakelijk kunnen worden gehouden die de schade zeker niet hebben veroorzaakt. Maar de veronderstelling daarbij is, dunkt mij, dat ieder van die aansprakelijk gestelden de schade wel kan hebben veroorzaakt en dus dat niemand wordt veroordeeld tot vergoeding van meer schade dan hij kan hebben veroorzaakt. Aldus lijkt de afweging van de wetgever mij, ook jegens de aansprakelijk gestelden, redelijk: zij dragen, omdat nu eenmaal ieder van hen de schade veroorzaakt kan hebben, het risico van de bewijsnood terzake van de vraag wie de schade daadwerkelijk heeft veroorzaakt (en daardoor ook, gezien hun regresrecht jegens elkaar, het risico van insolventie van een hunner), maar dat risico beloopt voor ieder van hen niet meer dan het schadebedrag dat door hem zelf veroorzaakt kan zijn — en dat in de opvatting van de wetgever gelijk staat aan het bedrag van de schade die de gelaedeerde heeft geleden.

Bij dit uitgangspunt past dat de vordering van de gelaedeerde tegen alle potentiële daders wordt afgewezen indien zij bewijzen dat één van hen niet aansprakelijk kan zijn krachtens art. 6:162 (tot welk artikel ik mij gezien de onderhavige casus hier kan beperken, hoewel art. 99 uiteraard op alle aansprakelijkheidsgronden van toepassing is). In dat geval is de omkering van de bewijslast niet meer gerechtvaardigd, omdat nu de mogelijkheid bestaat dat de gelaedeerde zijn schade zelf moet dragen, daar hij immers gelaedeerd kan zijn door de niet aansprakelijke persoon. Toepasselijkheid van het artikel in deze situatie zou er toe leiden dat de kans bestaat dat de gelaedeerde schadevergoeding ontvangt waarop hij geen recht heeft, en dus omgekeerd dat de gedaagden worden veroordeeld tot schadevergoeding hoewel niemand van hen voor het veroorzaken van de schade aansprakelijk is. Deze consequentie: aansprakelijkheid van ieder terwijl niet zeker is dat tenminste een van de aansprakelijk gestelden ook volgens art. 6:162 aansprakelijk is, heeft de wetgever niet gewild.

Hetzelfde geldt mutatis mutandis indien de mogelijkheid bestaat dat de schade is veroorzaakt door een gebeurtenis die voor risico van de gelaedeerde is (bijv. een endogene ziekte) of door een andere uitwendige oorzaak dan een gedraging waarvoor iemand aansprakelijk is (bijv. een natuurgebeuren).

Dit beeld, dat is afgestemd op de veroorzaking van een bepaalde schade bij een bepaalde gelaedeerde, wordt verstoord indien het gaat om een schade die zowel aan de zijde van de potentiële daders als aan die der gelaedeerden een massaal karakter heeft. Zou men daarop art. 6:99 toepassen, dan zou dat, als men de totale schade beziet, betekenen dat steeds elk der aansprakelijk gestelden aansprakelijk is voor meer schade dan hij kan hebben veroorzaakt: hij kan immers slechts een deel van de totale schade hebben veroorzaakt. M.i. zou dat een onredelijke regel zijn tegenover de aansprakelijk gestelde producenten, en zulks ongeacht of a. alle producenten dan wel een gedeelte van hen aansprakelijk worden gesteld, en b. of één eiseres optreedt dan wel een groepsactie wordt ingesteld.

Wat punt a betreft zou men kunnen tegenwerpen dat het leed voor de producenten te overzien is, omdat de veroordeelde producenten immers regres kunnen nemen op de anderen, hetgeen tot een betere schadeverdeling leidt naarmate er meer worden gedagvaard. Maar in de praktijk staat vast dat in een situatie als de onderhavige slechts een deel van de producenten kán worden gedagvaard (velen zijn na zoveel tijd niet meer te traceren, gefailleerd of om andere redenen uit de markt verdwenen), zodat de veroordeelde producenten inderdaad méér, wellicht aanzienlijk meer dan hun aandeel in de totale schade zouden moeten dragen. Uit verzekeringsoogpunt leidt dat voorts tot het onaantrekkelijke resultaat dat elke producent ‘de hele markt zou moeten verzekeren’, althans (behalve de door hem zelf veroorzaakte schade) een zodanig gedeelte van de schade als hij, indien veroordeeld, bij gebreke van regresmogelijkheden naar verwachting zelf zal moeten dragen. Verg. ook mijn opmerkingen in WPNR 5869 (1988), p. 220, Verkade, Van Sint Truiden en Maassen, Produkt in gebreke (1990), p. 220.

Wat punt b betreft verwijs ik naar het hierboven nr. 11 i.f. opgemerkte, terwijl bovendien niet is aan te geven op welk punt de regel zou moeten omslaan op de lijn van één enkele eiseres naar een groep van zekere omvang.

Zeer eigenaardig zou bovendien in een dergelijk stelsel de regel uitwerken (zie nr. 12), volgens welke de aansprakelijkheid van alle potentieel aansprakelijke producenten zou wegvallen, indien zij zouden kunnen bewijzen dat de ziekte van een eiseres ook zou kunnen zijn veroorzaakt door een natuurlijke oorzaak (bij welke ziekte is dat trouwens niet het geval?) of door een preparaat dat is vervaardigd door iemand die niet aansprakelijk is (bijv. de ‘apotheker om de hoek’ die de gevaren van Des niet kon kennen).

Om deze redenen meen ik dat art. 6:99 naar zijn strekking beschouwd niet voor gevallen als het onderhavige is geschreven en daarvoor ook niet door uitbreidende interpretatie of analogische toepassing geschikt kan worden gemaakt. Heel kort gezegd: iedere producent heeft slechts een (statistisch bepaalbaar) deel van de totale schade veroorzaakt, en op veroorzaking van deelschade is art. 99 niet van toepassing. Voor milieuschade was dit reeds aanvaard; zie Asser-Hartkamp I, nr. 441a, met literatuurverwijzingen, waaraan toe te voegen Akkermans, WPNR 6043 (1992) die ook rechtsvergelijkende gegevens vermeldt.

Dat is m.i. alleen anders in een situatie als die welke ik bij Asser-Hartkamp III, nr. 211 heb aangegeven: een gelaedeerde kan aantonen dat zij capsules van twee verschillende producenten heeft gebruikt. Uitgaande van het feit dat de gelaedeerde die één produkt heeft gebruikt, de producent daarvan (uiteraard indien deze geïdentificeerd kan worden) voor het geheel kan aanspreken (Aldus m.i. terecht het Supreme Court van New York in de Hymowitz-zaak (zie de volgende noot). Er zijn schrijvers die de hierna toe te lichten theorie van de marktdeelaansprakelijkheid zo consequent doorvoeren, dat zij ook in dat geval geen volledige aansprakelijkheid van de producent, en omgekeerd wel een evenredige aansprakelijkheid van de andere op dezelfde markt opererende producenten aanvaarden. (M.m. hetzelfde wordt aangenomen voor het geval de geïdentificeerde producent blijkt te zijn gefailleerd.) Ook komt de variant voor dat men de geïdentificeerde producent wel aansprakelijk acht, maar hem regres op de anderen toekent; verg. de dissenting opinion van rechter Clark in de Smith-zaak.), is in dit geval art. 6:99 van toepassing: de onzekerheid welke van de beide gebruikte produkten de schade heeft veroorzaakt, dient voor risico van de producenten te komen. Evenzo van Empel-Ritsema, Aansprakelijkheid voor produkten (1991), p. 74. Dit wordt ook in Duitsland aangenomen met betrekking tot de grond van risicoaansprakelijkheid geregeld in art. 84 Arzneimittelgesetz; zie De Lousanoff, RIW 1983, p. 151–152 en de schrijvers genoemd bij Bodewig, a.w. p. 517–518 en Dommering-van Rongen, a.w. p. 303 noot 147. Verg. ook Supreme Court Michigan in de zaak Abel/Eli Lilly (produktie 10 bij conclusie van dupliek), p. 12–13. Het geval wordt ook behandeld door Hart/Honoré, Causation in the Law (1985), p. 235–236 met noot 59.

Zoals ik in nr. 7 al aangaf, meen ik dat het hof in beginsel deze zienswijze heeft gevolgd in de r.o. 7–9. Naar aanleiding van onderdeel 4 (zie nr. 9) merk ik nog op dat het hof hier echter kennelijk niet art. 99, doch art. 102 (welke regel ook het oude recht weergeeft) van toepassing heeft geacht; deze bepaling leidt ‘zonder meer’, d.w.z. zonder de bijzondere regel van bewijslastomkering van art. 99, tot aansprakelijkheid voor het geheel. Daarbij is het hof, naar ik aanneem, uitgegaan van de veronderstelling dat in zo’n situatie beide producenten samen dezelfde schade veroorzaken. Dat kan zeker zo zijn, maar daartegen pleit m.i. dat, naar uit de stukken blijkt (verg. ook bijv. Boonekamp, p. 199), slechts bij een bepaald percentage van de Des-gebruiksters de onderhavige schade (bij hun kinderen) is opgetreden. Niet èlk gebruik (niet het gebruik van elke capsule c.q. elke soort capsules) heeft dus tot schade geleid. Indien dit juist is, en het dus onduidelijk is welke capsule(s) of soort van capsules de schade heeft veroorzaakt (of eventueel: voor welk aandeel van de schade zij beide verantwoordelijk zijn), is naar mijn mening art. 99 van toepassing. Ik merk terzijde op dat dit m.i. zo evident is, dat ik verwacht dat het ook voor het EG-recht (dus ondanks art. 4 Richtlijn produktenaansprakelijkheid = art. 1407d BW) zal gelden.

De conclusie is dat ik ’s hofs oordeel, dat de regel van art. 6:99 in casu niet van toepassing is, juist acht, zij het op een andere grond dan door het hof aangegeven. Naar mijn mening is art. 99 op een massale schadeveroorzaking als de onderhavige in het geheel niet van toepassing. In de Nederlandse literatuur wordt hierover echter anders gedacht en staat de discussie in het teken van de vraag of voor de toepasselijkheid van art. 99 vereist is dat alle potentiële aansprakelijke personen moeten kunnen worden geïdentificeerd of zelfs moeten worden gedagvaard (Interessant is een reeks Japanse zaken inzake de z.g. Smon Disease, waarin aan dit vereiste werd voldaan (het ging om vier gedaagden, nl. twee producerende ondernemingen, een distribuerende onderneming en de overheid die het geneesmiddel op de markt had toegelaten), en waarin door verschillende District Courts hoofdelijke aansprakelijkheid van alle gedaagden is aanvaard. De beroepszaken lopen nog. Zie Arita, in Frumer en Friedman, Products Liability, Vol. 3A (1991), § 59.03(2) onder (t).).

Overigens ben ik met het hof van mening dat in casusposities waarvoor art. 99 wel is geschreven, voor de toepasselijkheid is vereist dat komt vast te staan wie tot de kring van aansprakelijke personen behoort, omdat alleen dan kan blijken of ten aanzien van allen aan de vereisten voor aansprakelijkheid (met uitzondering van het door het artikel verlichte causaliteitsbewijs) is voldaan. Het hof heeft m.i. — eveneens terecht — niet beslist dat alle mogelijk aansprakelijke personen ook worden gedagvaard, zoals subonderdeel f veronderstelt.

Onderdeel 5. Marktdeelaansprakelijkheid (A); ambtshalve aanvullen van rechtsgronden (B)

In onderdeel 5 wordt betoogd dat het hof ten onrechte heeft nagelaten om met betrekking tot de door eiseressen aan hun vordering ten grondslag gelegde stellingen de rechtsgronden in die zin aan te vullen, dat ten laste van de farmaceutische bedrijven een marktdeelaansprakelijkheid wordt aangenomen. Deze stelling kan alleen tot cassatie leiden indien A. marktdeelaansprakelijkheid voor ons recht kan worden aanvaard, en B. het op art. 48 Rv gebaseerde verwijt juist is.

Marktdeelaansprakelijkheid

In navolging van verschillende inmiddels ook ten onzent bekende Amerikaanse rechterlijke beslissingen, waarvan een aantal in de procedure is overgelegd (Bij conclusie van repliek:

—

Supreme Court of California, 20 maart 1980, Judith Sindell vs Abbott Laboratories e.a. (produktie 7);

—

State of New York, Court of Appeals, 11 mei 1982, Joyce Bichler vs Eli Lilly Co. e.a. (produktie 8);

—

State of Michigan Supreme Court, 6 febr. 1984, Gail Abel e.a. vs Eli Lilly Co. e.a. (produktie 10);

Bij conclusie van dupliek:

—

US District Court, District of South Carolina, Colombia Division, 14 mei 1981, Nancy Ryan vs Eli Lilly Co. i.a. (produktie 8);

—

Court of Appeals of New York, 9 juli 1985, Kaufman vs Eli Lilly Co. e.a. (produktie 119);

—

Supreme Court of Washington 4 okt. 1984, Martin vs Abbott Lab. (produktie 120);

Bij akte bij pleidooi in hoger beroep (zijdens de bedrijven):

—

Supreme Court of the State of California, 1988, Jan Brown e.a. vs The Superior Court of the City and County of San Francisco (produktie 1);

—

Illinois Supreme Court, 17 sept. 1989, Sandra Smith vs Eli Lilly Co. e.a. (produktie 2);

—

State of New York, Court of Appeals, 1989, Hymowitz vs Eli Lilly Co. e.a. (produktie 4).) (zie voor een overzicht ook Snijder, TMA 1990, p. 141 e.v. en Dommering-van Rongen, p. 298 e.v., alsmede Axline, in Frumer and Friedman, Products Liability, Vol. 3A, 1991, § 55.07), van een deel van de in nr. 10 genoemde literatuur (met verwaarlozing van verschillende nuances in de standpunten) noem ik Knottenbelt, NJB 1982, p. 190 e.v., Van Wassenaer van Catwijck, WPNR 5869 (1988), p. 221, Braams, diss., p. 500 e.v., Snijder, a.w. p. 147 e.v., Spier, Sluipende schade (1990), p. 17 e.v., de TMA 1991, p. 43, Dommering-van Rongen, a.w. p. 308, Akkermans, WPNR 6043 (1992), sub 10 en van enige van de voormelde Duitse schrijvers (met name Bodewig en Foerste, alsmede Giesen, International Medical Malpractice Law, 1988, § 1269) zou ik willen verdedigen dat op de farmaceutische bedrijven de door het middel bedoelde aansprakelijkheid behoort te rusten.

Volledige aansprakelijkheid van elk bedrijf voor de in de gehele markt aangerichte schade acht ik bij afwezigheid van een uitdrukkelijke wetsbepaling op de uiteengezette gronden niet voort te vloeien uit het wettelijke systeem (zie de art. 6:1 en 98), omdat zij zodanig onbillijk is jegens de bedrijven dat het evidente belang van de gelaedeerden bij volledige schadevergoeding daartegen niet op weegt.

Anderzijds levert het naar mijn mening een even grove onbillijkheid jegens de gelaedeerden op om de bedrijven geheel van aansprakelijkheid te vrijwaren. In de veronderstelling waarvan in cassatie moet worden uitgegaan heeft immers elk bedrijf onrechtmatig en schuldig gehandeld door de litigieuze geneesmiddelen in het verkeer te brengen en aldus zeer vele zwangere vrouwen en hun nakomelingen aan aanzienlijke gevaren bloot te stellen, die zich bij een deel van hen hebben verwezenlijkt. Tussen het gedrag van elk bedrijf en de schade bestaat een evident causaal verband in die zin, dat statistisch aangenomen kan worden dat elk bedrijf een aantal schadegevallen heeft veroorzaakt dat zich tot het totale aantal schadegevallen (ongeveer) op dezelfde wijze verhoudt als het aandeel van dat bedrijf op de relevante markt tot de gehele omvang van die markt. Zie voor de relevantie van aan statistische gegevens ontleend bewijsmateriaal in ander verband HR 10 dec. 1982, NJ 1983, 687 m.nt. EAA. Niettemin zouden alle bedrijven aan elke aansprakelijkheid ontsnappen op de enkele grond dat de individuele eiseressen niet meer kunnen aantonen door het produkt van welk bedrijf zij zijn gelaedeerd. Het komt mij voor dat dit geen acceptabel resultaat zou zijn. Elk bedrijf behoort proportioneel zijn aandeel in de totale schade te dragen (Een zelfde proportionele, op statistische berekeningen gebaseerde aansprakelijkheid is verdedigbaar indien niet met zekerheid kan worden bewezen of een ziekte is veroorzaakt door een gebrekkig geneesmiddel of een natuurlijke oorzaak heeft; zie Newdick, Law Quarterly Review 101 (1985), p. 405 e.v., p. 423, met lit. In dezelfde zin Auping, AA 1990, p. 929 e.v. inzake het chemische ontbladeringsmiddel Agent Orange.).

Gelet op de problemen die het op individuele schade-afwikkeling ingestelde privaat‑ en procesrecht hier oplevert, zou een voortvarende wetgever een bevredigend resultaat kunnen bereiken door de bedrijven te verplichten een fonds te stichten, waarin zij bijv. naar rato van hun aandeel in de totale schade zouden moeten bijdragen teneinde de gelaedeerden een vergoeding van hun schade te verschaffen; waarschijnlijk een gedeeltelijke vergoeding, omdat niet alle producenten zullen kunnen worden achterhaald. Dit is overigens niet als verwijt aan onze wetgever bedoeld; bedacht moet worden dat verscheidene essentiële gegevens, waarvan in deze procedure veronderstellenderwijze wordt uitgegaan, nog niet vaststaan. Dit betreft o.m. de vraag van de onrechtmatigheid en de schuld aan de zijde van de bedrijven (die overigens in verschillende Amerikaanse beslissingen zijn aangenomen). De procedure diende er (mede) toe om daarover een uitspraak te verkrijgen, maar dat is niet gebeurd omdat de feitenrechters preliminair het onderhavige punt van causaal verband hebben behandeld.

Wat de positie van de wetgever betreft verdient nog vermelding, dat de minister van Justitie in de enige mij bekende uitlating terzake van deze kwestie de vraag of marktdeelaansprakelijkheid in ons geldende recht kan worden ingepast, uitdrukkelijk open laat en dus ter beantwoording aan de rechter overlaat; zie de memorie van antwoord bij wetsvoorstel 21 202, p. 18–19.

Het wil mij voorkomen dat ook de rechter op basis van ons geldende privaatrecht tot marktdeelaansprakelijkheid kan besluiten. De grondslag daarvoor biedt m.i. art. 6:98, dat de ook naar oud recht geldende leer van de redelijke toerekening heeft gecodificeerd. Beziet men de collectieve schadeveroorzaking, dan is zoals opgemerkt het causale verband in de zin van het conditio sine qua non-verband tussen elk bedrijf en een proportioneel gedeelte van de totale schade gegeven. Dat conditio sine qua non-verband is er echter niet (althans niet door de eiseressen bewijsbaar), indien men de vordering van een individuele gelaedeerde jegens een of meer van de potentieel aansprakelijke bedrijven beziet. Wanneer wij, uitgaande van het voormelde ‘collectieve’ conditio sine qua non-verband, letten op de aard van deze aansprakelijkheid en van deze schade, is het dunkt mij alleszins redelijk om een proportioneel gedeelte van de schade van elke eiseres aan elk bedrijf toe te rekenen in de zin van art. 6:98 (Door de in nr. 11 geciteerde Duitse schrijvers wordt in dit verband een beroep gedaan op § 830, lid 1, tweede zin BGB: niet teneinde een hoofdelijke aansprakelijkheid te realiseren (die ook zij niet aannemen), maar wel om het resultaat te kunnen bereiken dat het ‘individuele’ conditio sine qua non-verband wordt losgelaten. Verg. Bodewig, a.w. p. 535: ‘§ 830 Abs. 1 Satz 2 BGB reduziert zwar zugunsten des Geschädigten die strengen Anforderungen an den Nachweis der Kausalität vom Beweis ihres tatsächlichen Vorliegens auf den der blossen Möglichkeit; wie jedoch im Normalfall die nachgewiesene Kausalität den gesamten Schaden umfassen muss, so muss dies bei § 830 Abs. 1 Satz 2 BGB auch die mögliche Kausalität’. Wat hiervan zij voor het Duitse recht, naar Nederlands recht schijnt mij een beroep op art. 6:99 niet juist en ook — naast art. 98 — geheel overbodig.).

Alvorens nog iets verder op deze gedachte voort te borduren, herinner ik eraan dat ook in andere gevallen van meervoudige veroorzaking het ontbreken van conditio sine qua non-verband niet steeds een beletsel vormt voor het aannemen van aansprakelijkheid. Ik noem kort de volgende gevallen van meervoudige veroorzaking, met vermelding van de situatie op het stuk van het conditio sine qua non-verband.

Mededaderschap met bewuste samenwerking, in die zin dat verschillende gedragingen tezamen tot de schade leiden, zodat ieders gedraging conditio sine qua non is voor de hele schade. In dit geval zijn alle daders voor het geheel aansprakelijk (art. 6:102). Voorbeeld: twee personen verwonden bij een roofoverval een derde, of de ene houdt het slachtoffer vast terwijl de ander hem verwondt.

Groepsaansprakelijkheid: er is bewuste samenwerking, maar niet in die zin dat ieders gedraging feitelijk conditio sine qua non is voor de schade, doch slechts ‘in psychische zin’ causaal is voor de schade. Art. 6:166 BW. Voorbeeld: bij een straatrel gooit één belhamel ramen in. In dit geval is dus sprake van een uitzondering op het conditio sine qua non-verband (1), indien dat wordt betrokken op de schadeveroorzaking zèlf. Alle groepsleden zijn voor het geheel aansprakelijk.

Samenlopende oorzaken (zonder samenwerking): verschillende gebeurtenissen treden hetzij gelijktijdig hetzij na elkaar op en zijn alle conditio sine qua non voor de gehele schade. Alle daders zijn voor het geheel aansprakelijk (art. 6:102). Voorbeeld: twee auto’s maken tegelijkertijd of na elkaar een verkeersfout, waardoor een derde verongelukt. Verg. ook Asser-Hartkamp I, nr. 440 (de rijwielbewaarder laat een fiets onbeheerd buiten staan, die door een derde wordt gestolen); of de onrechtmatig aangereden fietser overlijdt in het ziekenhuis als gevolg van een fout van de anaesthesist.

Afzonderlijk (gelijktijdig) werkende oorzaken: twee personen schieten een derde beiden een kogel in het hart (Asser-Hartkamp I, nr. 440); of twee fabrieken lozen een giftige stof in het water, terwijl elke lozing op zich voldoende zou zijn om de vervolgens optredende vissterfte te veroorzaken. Uitzondering op conditio sine qua non-verband (2), omdat de schade ook reeds door het gedrag van één der daders veroorzaakt zou zijn.

Alternatieve oorzaken: art. 6:99. Zie hiervóór nr. 12. Alle mogelijke daders aansprakelijk, behoudens tegenbewijs. Voor zover dat tegenbewijs niet slaagt: uitzondering op conditio sine qua non-verband (3), omdat het zeker is dat (ik beperk mij tot het eenvoudigste geval) slechts één van de aangesprokenen de schade heeft veroorzaakt. Zie Asser-Hartkamp I, nr. 441.

Onderbroken causaliteit (ook wel überholende Kausalität): de gehele schade zou zijn ingetreden door de eerste gebeurtenis, indien de daarop volgende gebeurtenis haar niet daadwerkelijk had veroorzaakt. Voorbeeld: een bij een verkeersongeval dodelijk gewond slachtoffer blijft op de weg liggen, en wordt door de volgende auto overreden met onmiddellijk dodelijk gevolg. Voor zover men hier aansprakelijkheid van beide daders voor het geheel aanneemt (hetgeen ik geneigd ben steeds te doen, zie Asser-Hartkamp I, nr. 440, terwijl Bloembergen, diss. p. 239 noot 1 dat kennelijk wil beperken tot gevallen van persoonsschade), levert dat opnieuw een uitzondering op het conditio sine qua non-verband (4) op.

Hypothetische causaliteit: De schade is veroorzaakt door een bepaalde gebeurtenis, doch zou ook veroorzaakt zijn door een latere gebeurtenis. Voorbeeld: het huis wordt vernield door een brand, terwijl op die plaats de volgende dag een bom valt. Eigentijds voorbeeld: HR 23 juni 1989, NJ 1990, 441 (Kennis/Budel). Hier is alleen degene die de schade veroorzaakte aansprakelijk, zodat van een uitzondering op het conditio sine qua non-vereiste geen sprake is. Hiervan dient echter te worden onderscheiden het geval dat een bepaalde handeling een voortdurende schade — bijv. door blijvende arbeidsongeschiktheid veroorzaakte inkomensschade — heeft teweeggebracht, waarna enige tijd later een gebeurtenis plaatsvindt die voor het vervolg dezelfde schade zou hebben toegebracht, indien zij niet reeds door het eerdere voorval was veroorzaakt. De tweede gebeurtenis doorbreekt het conditio sine qua non-verband tussen de nadien geleden schade en de eerdere gebeurtenis, doch net als in geval sub f zou ik de voor de beide gebeurtenissen verantwoordelijke personen hoofdelijk voor die schade aansprakelijk willen houden. Uitzondering op conditio sine qua non-verband (5). Evenzo o.m. Bloembergen, diss. nr. 161 e.v. en Mon. NBW B-45 (Jansen), nr. 27 (p. 51). Men zie voor een dergelijk geval HR 2 febr. 1990, NJ 1991, 292 m.nt. CJHB, in welk geval de tweede gebeurtenis echter niet door een derde was veroorzaakt, doch voor risico van de gelaedeerde was; in die situatie zou ik met de Hoge Raad willen aannemen dat er onvoldoende reden is om een uitzondering op het conditio sine qua non-vereiste te maken. Zie Asser-Hartkamp I (negende druk, 1992), nr. 440a.

Samenlopende oorzaken, die ieder voor zich slechts een bepaalbaar deel van de schade veroorzaken. Alle daders voor hun aandeel aansprakelijk, hetgeen in overeenstemming is met het conditio sine qua non-vereiste. De aansprakelijkheid bestaat echter óók voor het vergoeden van kosten van preventieve maatregelen, die ook getroffen zouden zijn indien er slechts één veroorzaker van schade was geweest. Verg. 23 sept. 1988, NJ 1989, 743 m.nt. JHN en JCS (Kalimijnen), hetgeen een uitzondering op het conditio sine qua non-verband (6) oplevert. Zie Asser-Hartkamp I, nrs. 440 en 441a, Akkermans, WPNR 6043 (1992).

Geconcludeerd kan worden dat van de acht genoemde gevallen van meervoudige causaliteit die in de handboeken behandeld plegen te worden (verg. ook Onrechtmatige Daad I (Bloembergen), nr. 310 e.v. en Schadevergoeding, art. 98 (Boonekamp), nr. 18 e.v.) en die ten dele reeds op het Romeinse recht teruggaan (Zie bijv. D. 9,22,9,4; 11 pr.−4; 15,1; 30,4; 32 pr.; 51 pr.−2; 52 pr.; D. 47,8,4,4–6.), in zes gevallen meer of minder ver gaande uitzonderingen op het — ogenschijnlijk zo dwingende — vereiste van conditio sine qua non-verband moeten worden gemaakt. Het is hier niet de plaats om al deze gevallen nader te analyseren (Het probleem van de uitzonderingen op het vereiste van conditio sine qua non-verband is trouwens niet tot meervoudige veroorzaking beperkt; zie Asser-Hartkamp I, nr. 440 en hiervoor noot 6. Men denke ook aan het in de toelichting op Boek 6 (Parl. Gesch. Boek 6, p. 346) genoemde geval, dat gedaagdes onrechtmatige daad tegelijk de oorzaak was van de schade en van het feit dat een derde de onrechtmatige toebrenging van dezelfde schade achterwege liet.). Maar het korte overzicht geeft, dunkt mij, aan dat de stelling, dat niet aan het vereiste van conditio sine qua non-verband is voldaan, geenszins voldoende is om aansprakelijkheid af te weren.

Terug naar de marktdeelaansprakelijkheid. Van verschillende zijden is erop gewezen dat de gedachte in theorie misschien mooi is, maar dat de uitwerking op grote praktische moeilijkheden stuit. Men denkt dan in het bijzonder aan het definiëren van de relevante markt en aan het bepalen van de marktaandelen van de deelnemers aan die markt, vaak over een periode die ver in het verleden ligt (Een andere eis, nl. dat een ‘substantieel gedeelte’ van de op de betreffende markt producerende bedrijven wordt gedagvaard, zou ik niet willen stellen. Die eis toont m.i. aan dat men de stap van de alternatieve causaliteit (ten onzent: art. 99) naar de marktdeelaansprakelijkheid — zijde (= zijnde?; red.) een aansprakelijkheid voor een (bepaalbaar) gedeelte van de schade — nog niet principieel heeft gezet.

Dit laatste geldt trouwens ook voor wie de mogelijkheid aanvaardt dat een gedaagde onderneming zich aan aansprakelijkheid kan onttrekken door te bewijzen dat het niet haar produkt is geweest dat de schade van een eiseres heeft veroorzaakt. Vat men marktdeelaansprakelijkheid consequent op, dan moet het verweer luiden dat men geen aandeel had op de relevante markt in de relevante periode. Die beide verweren vallen niet samen: de onderneming die bijv. bewijst dat zij niet de apotheek beleverde waar de (moeder van) eiseres haar geneesmiddelen betrok, levert wel het eerstbedoelde bewijs, maar niet het bewijs in de laatstbedoelde zin, omdat die stelling niet impliceert dat zij niet op dezelfde markt opereerde.

Omgekeerd zou ik — even op het laatste voorbeeld voortbordurende — voorts menen dat indien een eiseres bewijst dat haar moeder haar geneesmiddelen betrok bij een bepaalde apotheek die door vier producenten beleverd werd, dat niet inhoud (= inhoudt?; red.) dat die vier producenten hoofdelijk aansprakelijk zijn voor haar schade; ook hierop is art. 99 dus m.i. niet van toepassing. Deze producenten zijn naar mijn mening hetzij tezamen, hetzij met de andere op dezelfde markt opererende producenten (over wat hier de voorkeur verdient kan men binnen het normatieve kader van art. 98 geredelijk van mening verschillen) aansprakelijk voor een aan hun marktaandeel evenredig deel van de schade van die eiseres.). Aldus bijv. in krachtige bewoordingen het Supreme Court van de staat Illinois in de zaak Smith/Eli Lilly (zie noot 5), p. 21 e.v., overigens met een uitvoerige en even pittige dissenting opinion van twee rechters. Ik onderschat deze problemen niet, maar moet bekennen dat ik toch niet zózeer van het bezwaar onder de indruk ben dat ik de vordering daarop zou willen laten afstuiten. Praktische bezwaren moeten wel héél belangrijk zijn, willen zij kunnen afdoen aan de wenselijkheid om een juist beginsel te erkennen. Het vaststellen van schade en aansprakelijkheid is wel op meer terreinen moeilijk; de rechtspraak heeft daarmee ruimschoots ervaring opgedaan en heeft mogelijkheden gecreëerd om tot bevredigende resultaten te komen. Zo zal op de bedrijven, naar ik zou willen aannemen (zie de rechtspraak, vermeld door Haardt, Losbl. Rv. art. 177, aant. 6), een verplichting rusten om door het verschaffen van relevante gegevens mee te werken teneinde tot een verantwoorde schatting van de marktaandelen te komen. De rechter heeft grote vrijheid bij het vaststellen van de omvang van de te vergoeden schade en de verdeling daarvan over de gedaagden. Naar mijn mening is een door de rechter te verrichten schatting, hoe ‘grof’ misschien ook, uit een oogpunt van billijkheid te verkiezen boven de oplossingen die door de gelaedeerden (alles) resp. de farmaceutische bedrijven (niets) worden verdedigd.

Daarbij speelt mee dat het voor mijn gevoel erg onbevredigend is dat onrechtmatig handelende bedrijven de mogelijkheid zouden hebben zich aan aansprakelijkheid te onttrekken doordat zij buiten staat blijken te zijn om hun produktiecijfers of andere relevante gegevens over een bepaalde periode te produceren. Zie voor deze gedachte ook HR 13 nov. 1987, NJ 1988, 139. Of dat feit aan die bedrijven verwijtbaar is, zal overigens afhangen van de omstandigheden van het geval. Mede in verband hiermee zou ik vanuit materieelrechtelijk gezichtspunt bezien nog willen bepleiten om de rechter de vrijheid te laten niet alleen de grootte van de marktaandelen, maar ook — met overeenkomstige toepassing van de maatstaf van art. 6:102 lid 1, tweede lid jo. art. 101 — andere relevante gezichtspunten bij de vaststelling van de aansprakelijkheidsquoten te betrekken. Deze vrijheid zal belangrijker kunnen worden naarmate de vaststelling van de marktaandelen op grotere problemen stuit.

Aannemelijk is trouwens dat indien de aansprakelijkheid in beginsel vaststaat, veel schikkingen zullen worden getroffen die een gang naar de rechter zullen voorkomen.

Andere bezwaren acht ik evenmin doorslaggevend. Het feit dat nog geen ander hoogste gerechtshof in Europa de marktdeelaansprakelijkheid heeft erkend, kan m.i. geen gewicht in de schaal werpen, nu geen ander hof (bij mijn weten) voor die beslissing gesteld is geweest. Bovendien verschilt ons recht nu eenmaal in die zin van dat van onze buurlanden dat niet alle stelsels een regel als art. 6:99 kennen, en, vooral, dat het Nederlandse recht de toerekeningsregel van art. 6:98 heeft aanvaard, die — naar mijn mening, zie Asser-Hartkamp I, nrs. 440 e.v. en hiervoor, nr. 20 — uitdrukkelijk de mogelijkheid openlaat van aansprakelijkheid zonder dat aan het vereiste van individueel conditio sine qua non-verband is voldaan. Op het EG-aspect kom ik in nr. 30 nog terug.

Aanvulling van rechtsgronden

Het voorgaande kan alleen tot cassatie leiden indien ook gegrond is de klacht dat het hof verzuimd heeft om ambtshalve de door eiseressen aan hun vordering ten grondslag gelegde rechtsgronden aan te vullen.

Ook deze op schending van art. 48 Rv gebaseerde klacht lijkt mij gegrond. Weliswaar hebben eiseressen het accent van hun betoog gelegd op de toepasselijkheid van art. 6:99 en hebben zij voorts de veroordeling van de verweersters gevorderd tot betaling van de gehele door hen geleden schade en wel aldus dat betaling door een der verweersters de anderen zou bevrijden. Toch schijnt het mij op de volgende gronden toe dat ook een veroordeling tot een proportionele aansprakelijkheid door de grondslag van de vordering wordt bestreken.

Eiseressen hebben hun vordering gebaseerd op onrechtmatige daad. Met de toespitsing op art. 6:99 wordt die grondslag niet verlaten, aangezien de regel van art. 99 niet een zelfstandige aansprakelijkheidsgrond is, doch — uitgaande van de (veronderstellenderwijs aangenomen) aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad — een uitwerking van de toerekeningsregel inzake het causaal verband vormt. Zie Asser-Hartkamp I, t.a.p. Maar ook de door mij bepleite oplossing vormt een — zij het anders geaarde — uitwerking daarvan. Gelet op de discussie die over de marktdeelaansprakelijkheid is gevoerd en de gegevens die daarover in de procedure zijn verschaft, kon dunkt mij van de feitenrechter worden verlangd dat hij die aansprakelijkheid — aangenomen uiteraard dat zij als geldend recht kan worden aanvaard — op de aangevoerde grondslag van de vordering ambtshalve zou aannemen.

Aan de formulering van het petitum zou ik in dit verband niet te veel betekenis willen toekennen. Het is evident dat aan deze zaak, huiselijk gezegd, zoveel haken en ogen zitten, dat de uitkomst voor de eiseressen hoogst ongewis is. Maar dan lijkt het mij ook a priori waarschijnlijk dat de eiseressen liever een half ei dan een lege dop willen ontvangen. Dat halve ei zou ik daarom als een door hen gewenste (en voor de verweersters nauwelijks als een verrassing te beschouwen) subsidiaire mogelijkheid in hun vordering besloten willen achten. Verg. HR 5 nov. 1982, NJ 1984, 125 en de noot (sub 2) van Brunner.

Het voorgaande wordt ook aannemelijk gemaakt door de ten processe ingenomen standpunten. Men zie

de uitdrukkelijke verklaring (conclusie van repliek onder 5.4) dat eiseressen andere rechtsgronden voor aansprakelijkheid dan alternatieve aansprakelijkheid uitdrukkelijk open houden, zulks in combinatie met hun beroep op de Amerikaanse uitspraken inzake market share liability (waarop door verweersters kort is gereageerd in de conclusie van dupliek, nr. 7.22 e.v.);

de pleitnotities zijdens eiseressen in eerste aanleg onder nr. 11.2, alsmede de reactie in de pleitnotities zijdens verweersters, p. 16 e.v., 28 e.v. en p. 44 e.v., waarbij opmerking verdient dat de marktdeelaansprakelijkheid door verweersters niet wordt beschouwd als te vallen onder de in de repliek sub 5.4. bedoelde ‘andere rechtsgronden’;

de algemeen geformuleerde grief I in het principaal appel; en

de pleitnotities in hoger beroep zijdens eiseressen, p. 37 e.v.

Ook moet worden bedacht dat het in dit stadium van de procedure nog slechts gaat om de beslissing over het causaal verband, en dan nog slechts het causaal verband voor zover verband houdend met de moeilijkheid dat de eiseressen niet kunnen aantonen wiens produkt door hun moeders is gebruikt. Alle andere aspecten van het geschil tussen partijen moeten na verwijzing nog worden uitgevochten. Daarbij past het m.i. niet al te formeel te zijn wat betreft het alsnog toelaten in de procedure van een discussie over de maatstaven voor marktdeelaansprakelijkheid. Zo nodig zouden partijen in staat moeten worden gesteld hun stellingen aan te passen; zie recentelijk HR 7 febr. 1992, RvdW 1992, 46.

In dit verband is nog van belang dat de eiseressen schadevergoeding op te maken bij staat hebben gevorderd. In die procedure is m.i. ook ruimte om te discussiëren over de maatstaven die voor deze vorm van aansprakelijkheid moeten worden in acht genomen, aangezien deze rechtstreeks van belang zijn voor de begroting van de door de verweersters aan de eiseressen uit te keren schadebedragen. Verg. laatstelijk HR 28 juni 1991, RvdW 1991, 176 ( NJ 1992, 420, m.nt. JBMV; red.) en 21 febr. 1992, RvdW 1992, 60 (NJ 1992, 321; red.).

Ik wijs er tenslotte op dat in de literatuur de beide hier aan de orde zijnde gevallen van aansprakelijkheid menigmaal door elkaar heen worden behandeld en beide met de naam ‘marktdeelaansprakelijkheid’ worden betiteld. Zie bijv. Nieuwenhuis, onderdeel V van zijn preadvies, Hondius, TvC p. 277, Boonekamp, diss. p. 208.

Onderdeel 6. Groepsaansprakelijkheid

Onderdeel 6 komt op tegen r.o. 15 van het arrest, waarin het hof het beroep op groepsaansprakelijkheid van de farmaceutische bedrijven heeft afgewezen. Het onderdeel wordt mijns inziens tevergeefs voorgesteld.

Met Kottenhagen-Edzes, NJB 1989, p. 1337 e.v. en Boonekamp, diss. p. 81 e.v., 211 e.v. meen ik dat van een handelen in groepsverband, als voorwaarde voor de in art. 6:166 bedoelde aansprakelijkheid (die ook naar oud recht reeds bestond), slechts kan worden gesproken in geval van een bewust gezamenlijk optreden, een gemeenschappelijk handelen in bewuste samenhang. Dat daarvan sprake zou zijn geweest, is, naar het hof kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft geoordeeld, door de eiseressen niet gesteld en ligt evenmin in het door hen wèl gestelde besloten. Het ligt ook niet voor de hand. Een aantal op een markt opererende en elkaar beconcurrerende producenten zullen m.i. in de regel geen groep als bedoeld in art. 166 vormen, ook niet indien zij elkaars gedragingen nauwkeurig volgen en dezelfde produkten in de handel brengen.

Onderdeel 7. Collectieve aansprakelijkheid en fondsvorming

Onderdeel 7 verwijt het hof niet ambtshalve te hebben onderzocht a. of er een collectieve aansprakelijkheid van alle verweersters jegens alle eiseressen bestaat, en b. of deze collectief gepleegde onrechtmatige daad de verweersters verplicht tot het instellen van een fonds ten behoeve van de slachtoffers en bij het in gebreke blijven in de nakoming van die verplichting tot vergoeding van de door ieder individueel slachtoffer geleden schade. De klacht faalt m.i. in beide onderdelen.

ad a. Er doet zich in deze zaak m.i. niet het geval voor dat verschillende personen aansprakelijk zijn voor dezelfde schade, zodat zij volgens art. 6:102 daarvoor hoofdelijk aansprakelijk zijn (aarzelend hierover Boonekamp, a.w. p. 208). Ook de art. 6:99 en 166 zijn niet van toepassing. Zoals eerder in deze conclusie betoogd, acht ik het ook niet redelijk jegens de bedrijven dat ieder van hen voor de gehele — door alle gelaedeerden geleden — schade aansprakelijk zou zijn. De door het onderdeel verdedigde grondslag voor collectieve aansprakelijkheid bestaat daarom m.i. in ons recht niet.

ad b. Deze klacht faalt reeds omdat de oprichting van een zodanig fonds niet door de eiseressen is gevorderd. Het is overigens moeilijk in te zien hoe de oprichting van een zodanig fonds — die wellicht door de eiseressen wordt beschouwd als een wijze van vergoeding van de schade op een andere wijze dan door betaling van een geldsbedrag — door individuele gelaedeerden (als hoedanig eiseressen in deze procedure moeten worden beschouwd) van individuele bedrijven zou kunnen worden gevorderd. Men zie over de gedachte van fondsvorming (die ook naar mijn mening zeker aantrekkelijke kanten heeft, zie hierboven nr. 18) verder Boonekamp, diss. p. 205 e.v. en Knottenbelt, Hoofdstukken Produktenaansprakelijkheid, Studiepocket privaatrecht (1991), p. 16 e.v.

De middelen in het incidenteel cassatieberoep

Voor het geval het principaal cassatieberoep doel treft — welk geval zich naar mijn mening voordoet — hebben de verweersters incidenteel cassatieberoep ingesteld en daartoe twee middelen voorgedragen.

Middel I is gericht tegen de r.o. 4 en 5 van het bestreden arrest, waarin het hof art. 6:99 als geldend recht heeft aanvaard en heeft geoordeeld dat art. 13 van de EG-richtlijn produktenaansprakelijkheid daaraan geen afbreuk kan doen. Bij dit middel hebben de verweersters in mijn opvatting geen belang, omdat art. 99 op de onderhavige casuspositie niet van toepassing is en hun door mij bepleite aansprakelijkheid daarop dus niet berust. Zie hiervoor nrs. 11 e.v., 17 e.v.

Maar ook indien uw Raad hierover anders zou denken en de onderhavige aansprakelijkheid toch op de een of andere manier in verband met art. 99 zou willen brengen, wordt het middel naar mijn mening tevergeefs voorgesteld.

Onderdeel 1 voert aan dat het hof de vraag tot uitgangspunt had moeten nemen of art. 99 (althans een regel als vervat in dat artikel) reeds in de periode 1953–1967 — de periode waarin de geneesmiddelen waardoor de eiseressen zijn gelaedeerd, in het verkeer zijn gebracht — in Nederland gold. Ik onderschrijf dat uitgangspunt niet: naar analogie van art. 173 Overgangswet NBW zou ik beslissend willen achten het tijdstip waarop de schade is ontstaan, en indien dat niet blijkt, het tijdstip waarop zij bekend is geworden. Bij een zich in het lichaam ontwikkelende aandoening dient daartoe m.i. het tijdstip te worden aangehouden waarop de ziekte wordt geconstateerd. In Asser-Hartkamp I (negende druk, 1992), nrs. 664 en 674 pleit ik ervoor om dat tijdstip ook aan te houden als tijdstip waarop de extinctieve verjaring van de rechtsvordering tot schadevergoeding begint te lopen.

Voorts heb ik er geen twijfel over dat indien, laat ons zeggen in de jaren zeventig of tachtig aan uw Raad de vraag zou zijn voorgelegd of in een geval als waarop de toelichting op art. 99 het oog heeft, dat artikel als geldend recht kon worden beschouwd, die vraag bevestigend zou zijn beantwoord. De regel was immers met de tekst noch met de strekking van de oude wet in strijd, terwijl ook niet gezegd kan worden dat hij niet geïsoleerd uit het stelsel van de nieuwe wet kon worden ‘losgemaakt’. Ook was de kwestie niet omstreden in de doctrine; verg. Wolfsbergen, Onrechtmatige daad (1946), p. 36 e.v., Hofmann-Drion-Wiersma (1959), p. 125, Beekhuis, WPNR 4792 (1963), p. 525, Bloembergen, diss. (1965), nr. 159, Van Schellen, Juridische causaliteit (1972), p. 61 e.v. en Asser-Rutten I (vijfde druk, 1978), p. 204–205 (Overigens is aan deze vorm van aansprakelijkheid kennelijk niet gedacht in het geval, beschreven en bediscussieerd in NJB 1961, p. 968 en 1962, p. 38 en 149.). De onderdelen 3 en 4, die van een andere opvatting uitgaan, acht ik dan ook niet aannemelijk.

Ik zou voorts menen dat voor zover zou worden geoordeeld dat ook gevallen als de kwetsing door het gebruik van Des onder de werking van art. 99 kunnen worden gebracht, daarvoor niet een later tijdstip zou moeten worden aangenomen; geheel onzeker zou zijn waar de caesuur in de tijd zou moeten worden gelegd.

Het voorgaande betekent dat het effect van de uit 1985 daterende richtlijn (onderdeel 2) buiten beschouwing kan blijven. Ik acht overigens ’s hofs overweging juist; evenzo Dommering-van Rongen, p. 309 noot 188, Boonekamp, BW-krant Jaarboek 1991, p. 84 noot 14. Naar mijn mening belet de richtlijn de Nederlandse rechter niet de buitencontractuele aansprakelijkheid van de producent, mits zij wordt gebaseerd op onrechtmatigheid en schuld, verder te ontwikkelen. Zie in dezelfde zin Stuyk (= Struyk?; red.), NJB 1989, p. 640, Verkade, Van Sint Truiden en Maassen, Produkt in gebreke (1990), p. 122–123, Dommering-van Rongen, a.w. p. 309, en voor Duitsland Produkthaftungshandbuch Bd II, § 70 (Graf von Westphalen), Rz 18; alsmede Blaauw, Bundel Aansprakelijkheden (1990), p. 14 die echter vindt dat zulks niet het geval is voor het aannemen van marktdeelaansprakelijkheid. Wat er van dit laatste zij, ik meen dat dat de richtlijn in elk geval niet van invloed kan zijn op de onderhavige zaak, waarin niet alleen het produkt in het verkeer is gebracht (verg. art. 17 richtlijn), doch ook de aansprakelijkheid is ontstaan vóórdat de richtlijn tot stand is gekomen.

Voorts zou ik hier de hoofdregel willen aanhouden dat een rechterlijke beslissing niet alleen onmiddellijke werking heeft, maar ook aangeeft hoe het recht steeds heeft geluid. Een regel van rechterlijk overgangsrecht die dit effect beperkt, lijkt mij hier niet nodig, omdat de marktdeelaansprakelijkheid immers niet onredelijk is jegens de producenten (zie hiervóór nr. 17): de regel legt op de bedrijven een aansprakelijkheid die in overeenstemming is met de omvang van de veroorzaakte schade (waartegen zij waarschijnlijk ook verzekerd waren althans hadden kunnen zijn) en ontneemt hun alleen het beroep op de toevallige omstandigheid dat de gelaedeerde niet kan aantonen wiens produkt zij heeft gebruikt.

Middel II komt veiligheidshalve op tegen r.o. 7 van het bestreden arrest, namelijk voor het geval daarin gelezen zou moeten worden dat het hof heeft beslist dat het enkele in het verkeer brengen van het Des-preparaat, aangenomen dat het innemen daarvan de gestelde schade heeft veroorzaakt, in beginsel als onrechtmatig kan worden beschouwd jegens de gelaedeerden. Het middel mist feitelijke grondslag: mede gelet op het vonnis van de rechtbank en de daartegen aangevoerde grieven is duidelijk dat het hof bij zijn beslissing over het causaal verband alleen veronderstellenderwijs van de onrechtmatigheid van de gedragingen van verweersters is uitgegaan.

Conclusie

De conclusie luidt

in het principale beroep: wegens gegrondbevinding van onderdeel 5 tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak;

in het incidentele beroep: tot verwerping van het beroep.

Noot

Dit arrest betreft aansprakelijkheid voor het niet gepatenteerde geneesmiddel Des, dat door veel producenten in het verkeer is gebracht. Het middel werd voorgeschreven aan zwangere vrouwen ter voorkoming van vroeggeboorte. Jaren later bleek dat veel dochters van de vrouwen die het middel gebruikt hadden — wel aangeduid als Des-dochters —, gezondheidsschade hadden opgelopen die aan het middel wordt geweten. Toen was niet meer te achterhalen welke producent het middel had vervaardigd dat door de moeders van de Des-dochters was gebruikt. In theorie was ook mogelijk dat de moeder het produkt van verschillende producenten had gebruikt. De vragen die beantwoord moesten worden waren of de regel van art. 6:99 BW in de periode 1953 − 1967, toen de moeders van de eiseressen het middel gebruikten, al geldend recht was en of die regel alleen kan worden toegepast, indien alle potentiële veroorzakers worden aangesproken, of tenminste bij name kunnen worden genoemd.

Een aantal andere vragen (of de moeders wel Des hadden gebruikt, of de schade door Des is veroorzaakt en vooral of de producenten onzorgvuldig handelden toen zij het produkt in Nederland in het verkeer brachten) zijn voorshands onbeantwoord gebleven, omdat de aansprakelijkheid van de gedaagde producenten allereerst daarvan afhangt of zij krachtens de regel van art. 6:99 BW hoofdelijk aansprakelijk zijn, ook nu de Des-dochters niet kunnen bewijzen wiens produkt hun schade heeft veroorzaakt.

De Des-zaak heeft veel commentaar van juristen uitgelokt, omdat zij maatschappelijk commotie veroorzaakte en omdat het onzeker was of ons recht daarop een deugdelijk antwoord had.

Produktaansprakelijkheid

Het is onzeker of de bepaling van art. 6:99 naar huidig recht wel mag worden toegepast op de aansprakelijkheid van producenten van gebrekkige produkten, zoals die is geregeld in de EG Richtlijn 85/374/EEG inzake produktaansprakelijkheid die thans in de art. 6:185–193 BW is opgenomen. De kwestie spitst zich toe op art. 6:188 dat bepaalt dat de benadeelde de schade, het gebrek en het oorzakelijk verband tussen het gebrek en de schade moet bewijzen. Is een wettelijk bewijsvermoeden als dat van art. 6:99 daarmee in strijd? Over die vraag zie Knottenbelt, Produktaansprakelijkheid, diss. EUR (1990), p. 40 en Dommering-van Rongen, Produktenaansprakelijkheid, diss. Utr. (1991), p. 309 met verdere gegevens. Deze vraag wordt door de HR niet beantwoord, omdat de Richtlijn eerst op 25 juli 1985 is vastgesteld en zij krachtens art. 17 jo. art. 19 niet van toepassing is op produkten die voor 30 juli 1988 in het verkeer zijn gebracht.

Art. 13 Richtlijn bepaalt dat de Richtlijn de rechten die de gelaedeerde aan het (nationale) recht inzake contractuele en buitencontractuele aansprakelijkheid ontleent, onverlet laat. Een schadevordering gebaseerd op het nationale recht met betrekking tot de onrechtmatige daad, blijft dus mogelijk, inclusief de toepassing daarop van art. 6:99 BW.

Alternatieve causaliteit

De Hoge Raad oordeelt dat de regel van art. 6:99 reeds geldend recht was in de voor deze zaak relevante periode. De motivering van dit oordeel berust op de stelling (r.o. 3.4 in fine) dat het artikel toen het in het Ontwerp Meijers werd opgenomen, de neerslag was van de toen reeds geldende rechtsopvattingen. Dat zou daaruit blijken (‘dan ook’) dat het artikel noch in, noch buiten het parlement is bestreden. Het was dus niet een voor het nieuwe recht wenselijk geachte wijziging van het bestaande recht, maar codificatie van een reeds geldende ongeschreven regel. De vraag of art. 69 Ow toelaat de regel van art. 6:99 toe te passen op oude zaken, behoefde daardoor geen beantwoording.

In de literatuur voor publicatie van het Ontwerp Meijers voor Boek 6(1961) werd de regel niet als geldend recht vermeld, noch blijkt van toepassing in de rechtspraak. Hofmann-Drion-Wiersma (1959), p. 125 vermeldde de regel wel, maar de daar vermelde verwijzingen naar rechtspraak betroffen gevallen van onrechtmatig groepsgedrag en niet het weerlegbaar vermoeden van veroorzaking dat nu in art. 6:99 BW is neergelegd en dat betrekking heeft op onafhankelijk van elkaar onrechtmatig handelende personen, die ieder de schade kunnen hebben veroorzaakt. De daar vermelde rechtspraak is dan ook in de losbladige Onrechtmatige Daad door Bloembergen vermeld onder het hoofd groepsaansprakelijkheid (I nr. 158) en niet onder het hoofd alternatieve causaliteit (I nr. 306). Zie ook Boonekamp, Onrechtmatige daad in groepsverband volgens NBW, diss. Leiden (1990), p. 110. Dat in Nederland geen rechtspraak bestaat waarin de regel werd toegepast, is door Dommering-van Rongen, a.w. p. 302 daarmee verklaard, dat ‘men bij gebreke aan wettelijke regeling een dergelijke regel niet heeft durven aanvaarden’, waarbij zij verwijst naar de Toelichting Ontwerp Meijers, PG Boek 6, p. 346 waar iets dergelijks te lezen valt.

Bij gebreke aan rechtspraak en literatuur lijkt me niet aantoonbaar dat de regel van art. 6:99 BW al geldend Nederlands recht was in de relevante periode, wel echter dat de regel toen billijk en wenselijk werd geacht. Zie, behalve art. 6.3.3 OM en de Toelichting daarop (1961) in PG Boek 6, p. 346, Beekhuis, WPNR 4792 (1963) en Bloembergen, diss. (1965) nr. 159.

Het oordeel van de Hoge Raad dat de regel van art. 6:99 BW toen al gold heeft een normatief karakter. Enerzijds zijn er sterke aanwijzingen dat de regel toen niet als een regel van geldend recht was aanvaard, anderzijds is niet geheel ondenkbaar, dat de regel op grond van de billijkheid ook toen al zou zijn toegepast, indien de rechter met een sprekend geval van alternatieve veroorzaking van schade geconfronteerd zou zijn geweest. De rechter die nu moet zeggen of de regel al gold, zal zich er moeilijk aan kunnen onttrekken huidige opvattingen over wat de billijkheid vergt, in zijn oordeel te betrekken. Over dergelijke retrospectieve anticipatie op nieuwe wetgeving, zie de oratie van Hartkamp, Wetsuitleg en rechtstoepassing na de invoering van het nieuwe Burgerlijk Wetboek (1992).

Gesloten kring van mogelijke daders?

Zodra men aanvaardt, zoals de HR doet, dat de regel van art. 6:99 BW ook in de relevante periode reeds gold, zijn er nog enkele obstakels voor zijn toepassing op een zaak als deze. Een moeilijkheid leverde nog de Toelichting OM op art. 6.3.3 op, nu daarin blijkens PG Boek 6, p. 346/347 voor toepassing wordt geëist dat komt vast te staan (a) dat aan alle personen die de benadeelde aansprakelijk stelt een onrechtmatig handelen jegens hem kan worden toegerekend en (b) dat de door de benadeelde geleden schade het gevolg is van de daad van één dezer personen hoewel de benadeelde niet kan bewijzen van wie.

Uit deze weergave van de vereisten voor toepassing is wel afgeleid — zo door de Rechtbank in deze zaak — dat zeker moet zijn dat één van de gedaagden de schade heeft veroorzaakt. Dat betekent dat alle mogelijke veroorzakers van de schade moeten zijn gedagvaard. Het Hof stelde de laatste eis niet, maar achtte wel nodig dat alle mogelijke daders bij name zijn genoemd. Zo ook concl. OM, onder 15.

De Hoge Raad stelt die eis — in navolging van Nieuwenhuis, Alternatieve causaliteit en aansprakelijkheid naar marktaandeel, preadvies Ned. Ver. voor Burgerlijk Recht (1987), p. 10 e.v. — terecht niet. Zoals de Hoge Raad opmerkt (r.o. 3.7.4) zou daarmee de regel zijn betekenis verliezen, omdat de benadeelde slechts zelden in staat zal zijn de identiteit van alle mogelijke veroorzakers van de schade te achterhalen. De strekking van de bepaling — verlichting van de bewijsnood voor het slachtoffer — verzet zich tegen het stellen van die eis. Nu de wet die eis niet stelt, mag hij niet worden afgeleid uit de Toelichting op het Ontwerp Meijers die waarschijnlijk niet meer eist dan dat komt vast te staan dat de schade onrechtmatig is toegebracht en dat de gedaagde één van de mogelijke daders is en ook zelf onrechtmatig handelde. Over de vraag of alle aan het slachtoffer bekende, mogelijke veroorzakers moeten worden gedaagd of genoemd, spreekt het artikel zich niet uit, evenmin als de Toelichting.

Niet aansprakelijke mogelijke veroorzaker

Maar, daarmee is de toepasselijkheid van de regel van art. 6:99 BW nog niet gegeven. Denkbaar is, zoals de Hoge Raad in r.o. 3.7.6 opmerkt, dat komt vast te staan dat de schade van een Des-dochter kan zijn veroorzaakt door een producent die niet aansprakelijk is, omdat hem niet een onrechtmatige daad kan worden toegerekend. Dan ontbreekt een ‘fout’.

Dat is denkbaar, omdat in de relevante periode die aansprakelijkheid niet een risicoaansprakelijkheid was en niet valt uit te sluiten dat aan de ene producent hogere eisen van zorgvuldigheid moeten worden gesteld dan aan de andere. Zo is in theorie mogelijk dat aan producenten in de beginperiode van de productie van het middel niet kan worden verweten dat zij de mogelijke bijwerkingen op lange termijn onvoldoende hebben onderzocht, maar dat dat verwijt later, in verband met de voortschrijdende kennis en techniek van onderzoeksmethoden of van het ontstaan van verdenking dat het middel ongewenste bijwerkingen had, aan latere producenten wel kan worden gemaakt. Men kan ook denken aan de in de procedure geopperde mogelijkheid dat de Des-moeder Des heeft gebruikt dat door de ‘apotheker om de hoek’ is vervaardigd. Die apotheker behoeft in beginsel niet zelfstandig het na onderzoek op de markt toegelaten middel op schadelijke bijwerkingen te onderzoeken. Is de regel van art. 6:99 BW ook van toepassing, indien de mogelijkheid bestaat dat de Des-moeder het middel vervaardigd door een niet-aansprakelijke producent heeft gebruikt? Deze vraag wordt in de concl. OM onder 12 ontkennend beantwoord. De Hoge Raad antwoordt in r.o. 3.7.6 echter bevestigend: ook dan zijn de producenten die wel een fout gemaakt hebben door het in het verkeer brengen van het middel, niet van aansprakelijkheid ontheven, tenzij het in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, hen voor de schade aansprakelijk te houden. Bij die gegeven omstandigheden denkt de Hoge Raad vooral aan ‘de grootte van de kans dat de schade van de betrokken Des-dochter door Des van een niet-aansprakelijke producent is veroorzaakt’.

De beslissing van de Hoge Raad lijkt me alleen juist, indien de kans dat de Des-moeder het middel van een niet-aansprakelijke producent heeft gebruikt slechts hypothetisch, of tenminste uiterst gering is. De regel van art. 6:99 zou veel van zijn betekenis verliezen, indien dan de grote producenten die wel een fout maakten en van wie er één naar alle waarschijnlijkheid de schade heeft veroorzaakt, vrijuit zouden gaan. Is die kans echter reëel — aldus Nieuwenhuis, a.w. p. 12/13 — dan zou toerekening ook van die kans aan de producenten die onrechtmatig handelden, de strekking van de regel van art. 6:99 te buiten gaan. Die strekking is alleen om de benadeelde tegemoet te komen in de moeilijkheid te bewijzen wie van de jegens hem aansprakelijke personen de schade daadwerkelijk veroorzaakte, niet ook om daarnaast een wettelijk vermoeden in het leven te roepen dat de schade is veroorzaakt door iemand die uit onrechtmatige daad aansprakelijk is en niet door iemand die geen fout heeft gemaakt. De stelplicht en bewijslast dat een reële kans bestaat dat de moeders van de eisende Des-dochter het middel hadden betrokken van een niet uit onrechtmatige daad aansprakelijke producent, rust, krachtens de uitspraak van de Hoge Raad op de aangesproken producenten. Zij zullen tenminste aannemelijk moeten maken dat in de woonplaats van de moeder van de individuele eiseres Des dat afkomstig van een niet aansprakelijke producent in enige omvang door apothekers is verstrekt. Indien zij niet kunnen aantonen dat toen de apotheker om de hoek het middel zelf maakte, is beslissend of de gedaagden, die een groot marktaandeel hadden, onrechtmatig gehandeld hebben door het produkt in het verkeer te brengen. Die vraag is nog open, omdat in de relevante periode — anders dan in de Verenigde Staten — de onrechtmatigheid niet met de gebrekkigheid van het geneesmiddel was gegeven.

Marktaandeelaansprakelijkheid

Toepassing van de regel van art. 6:99 BW op massaschade (veel slachtoffers en veel mogelijke daders), heeft het bezwaar dat ieder van de mogelijke veroorzakers in beginsel voor alle schade aansprakelijk is, behoudens het door hem, in gevallen als dit practisch niet te leveren, bewijs dat de concrete schade van het individuele slachtoffer niet door hem is veroorzaakt. De gedachte van aansprakelijkheid naar marktaandeel ligt dan ook voor de hand. In de Californische zaak Sindell v. Abbott Laboratories aanvaardde het Supreme Court California in 1980 in een Des-zaak aansprakelijkheid naar marktaandeel. In andere staten werd zij echter verworpen. Zie over die aansprakelijkheid Knottenbelt, NJB 1982, p. 185 en dezelfde in Hoofdstukken produktaansprakelijkheid, Studiepockets Privaatrecht nr. 46, § 75(1991), alsmede Dommering-van Rongen, a.w. p. 296 e.v. In de conclusie OM onder 17 − 21 wordt ook voor ons recht met verve bepleit dat in gevallen van massaschade veroorzaakt door meerdere plegers van onrechtmatige daden door een extensieve uitleg van art. 6:98 BW aansprakelijkheid naar marktaandeel zou worden aanvaard. De Hoge Raad wil van marktaandeelaansprakelijkheid niet weten, omdat, zoals hij in r.o. 3.7.3 opmerkt, de eisende Des-dochters elk voor zich schadevergoeding vordert van elk der gedaagden en het niet redelijk is hen in een ongunstiger positie te plaatsen dan in art. 99 voorzien, enkel omdat er ook veel andere benadeelden zijn. Dat lijkt me overtuigend: de regel van art. 6:102 BW dat wanneer op twee of meer personen een verplichting rust tot vergoeding van dezelfde schade, zij hoofdelijk verbonden zijn, is immers een grondregel van ons aansprakelijkheidsrecht, die een beperking op grond van de medebetrokkenheid van een ander bij de veroorzaking van de schade niet toelaat. Wij kennen nu eenmaal geen class-action, waarin schadevergoeding wordt gevorderd voor alle benadeelden tezamen en waarin definitief kan worden beslist over de uiteindelijke schadevergoedingsverplichting van alle aansprakelijke personen. Men bedenke daarbij dat de zaak Lindell v. Abbott Laboratories, aanvankelijk begonnen als een individuele vordering, later tot class action is gepromoveerd. De Hoge Raad merkt in dit verband terecht op dat de eiseressen niet als groep optreden en ‘trouwens ook niet als zodanig kunnen optreden’. De rechter beslist immers alleen tussen partijen en het vonnis levert geen titel of gewijsde op jegens derden. Zou een Nederlandse variant van een class-action wenselijk zijn voor de juridische beheersing van massaschade — hetzelfde geldt voor verplichte fondsvorming door de aansprakelijke personen — dan zal de wetgever daarvoor een speciale procedure moeten vaststellen en de modaliteiten daarvan moeten regelen. Zie daarover Frenk, De afwikkeling van massaschade, NTBR 1993, p. 89 e.v.

Marktaandeel en regres

Marktaandeel speelt krachtens art. 102 lid 1 wel een rol bij het onderling regres tussen de hoofdelijk aansprakelijke personen: het regres krachtens art. 6:10 BW geschiedt met overeenkomstige toepassing van art. 101, tenzij uit wet of rechtshandeling een andere verdeling voortvloeit. Toepassing van de causaliteitsmaatstaf voor de onderlinge verdeling leidt in gevallen die door art. 99 bestreken worden, noodzakelijkerwijs tot verdeling naar de grootte van de kans die ieder had om deze schade toe te brengen en daarvoor lijkt ieders aandeel in de relevante deelmarkt de juiste maatstaf.

Overigens bedenke men dat het onderlinge regres van hoofdelijk verbonden schuldenaren krachtens art. 6:10 plaatsvindt voor het deel van de schuld dat de regresnemer en de regresplichtige in hun onderlinge verhouding aangaat. Wordt door een producent die de hele schade heeft moeten vergoeden regres genomen op een medeaansprakelijke persoon, dan bepaalt hun onderlinge verhouding, d.w.z. hun respectievelijk marktaandeel, voor welk deel regres kan worden genomen. Heeft de regresnemer een marktaandeel van 10% en de regresplichtige van 20%, dan heeft hij regres voor tweederde deel van de schade. Krachtens art. 6:10 lid 2 en art. 6:12 BW hebben vervolgens beide partijen weer regres op andere medeaansprakelijke personen volgens het inktvleksysteem, tot uiteindelijk ieder bijdraagt naar rato van het onderlinge marktaandeel. Het aandeel van een medeschuldenaar dat onverhaalbaar blijkt, wordt krachtens art. 6:13 omgeslagen tussen de overige schuldenaren. Marktaandeelaansprakelijkheid verdraagt zich niet met ons wettelijk stelsel, omdat het afwijkt van de hoofdelijke aansprakelijkheid van mededaders en omdat het — zoals de Hoge Raad in ro. 3.8 terecht beklemtoont — het risico van geldelijk onvermogen van een der hoofdelijk aansprakelijke producenten, op de slachtoffers legt en niet op de aansprakelijke producenten. Het verdraagt zich ook niet met het inktvlekstelsel voor het onderlinge regres voor zover het geen rekening houdt met onverhaalbaarheid van een deel van de schade.

Betekenis van het arrest

Het belang van het arrest is vooral dat het toepassingsgebied van art. 6:99 BW nu ruimer is vastgesteld dan door Rb., Hof en Advocaat-Generaal voor juist werd gehouden. Daarmee zou het artikel in de toekomst voor gebrekkige produkten, die vrijelijk vervaardigd kunnen worden, naast de bijzondere regeling voor de produktaansprakelijkheid in de art. 185 e.v. BW, een belangrijke rol kunnen blijven spelen. Vereist blijft waarschijnlijk wel, dat de onrechtmatigheid van het in het verkeer brengen wordt aangetoond. Geen bezwaar tegen stapeling van het wettelijk vermoeden van art. 6:99 op de bijzondere regels voor produktenaansprakelijkheid ziet echter Knottenbelt, diss. p. 40/41.

Arresten.eu

Vind alle relevante uitspraken en belanghebbende jurisprudentie van hogere en lagere rechters - onmisbaar voor de rechtenstudent en de professional

HR 09-10-1992, NJ 1994, 535 Des-dochters

NJ 1994 , 535

Regeling

Essentie

Samenvatting

Partijen

Tekst

Conclusie

Noot