NJ 1983 , 723

HOGE RAAD

18 juni 1982, nr. 11 899.

(Mrs. Ras, Drion, Haardt, Martens, Verburgh; A-G Biegman-Hartogh; m.nt. CJHB).

RvdW 1982, 126.
m.nt. CJHB
RVDW 1982, 126

Regeling

BW art. 1374, 1401; Rv (oud) art. 59 lid 1 onder 3

Essentie

Gedraging in strijd met de goede trouw in precontractuele verhouding. Onrechtmatige daad? Omvang van schadevergoeding.

Onbegrijpelijke uitleg van appelgrief. Motivering.

Samenvatting

Niet uitgesloten is dat onderhandelingen over een overeenkomst in een zodanig stadium zijn gekomen dat het afbreken zelf van die onderhandelingen onder de gegeven omstandigheden als in strijd met de goede trouw moet worden geacht, omdat pp. over en weer mochten vertrouwen dat enigerlei contract in ieder geval uit de onderhandelingen zou resulteren. In zo een situatie kàn er ook plaats zijn voor een verplichting tot vergoeding van gederfde winst.

Een verplichting tot vergoeding van in het kader van de voorafgaande onderhandelingen gemaakte kosten zou zèlfs kunnen bestaan, als de onderhandelingen nog niet in een zodanig stadium zouden zijn geraakt dat de ene partij te goeder trouw die onderhandelingen niet meer had mogen afbreken, maar reeds wèl in een stadium dat zulk afbreken haar in de gegeven omstandigheden niet meer zou hebben vrijgestaan zonder de door de wederpartij gemaakte kosten geheel of gedeeltelijk voor haar rekening te nemen. (BW art. 1374, 1401).

Het is, ook in het licht van de door de gemeente op appelgrief ⅩⅡ gegeven toelichting en van de daarop afgestemde bestrijding van die grief door Plas, onbegrijpelijk op welke gronden het Hof heeft gemeend, dat Plas de grief, welke luidde: ‘Ten onrechte gaat de Rb. ervan uit, dat Plas bij haar prijsopgave een winstmarge had ingecalculeerd’, had moeten begrijpen zoals het Hof in de derde rechtsoverweging zegt haar op te vatten. (Rv art. 59 lid 1 onder 3).

Partijen

Plas Bouwonderneming BV, te Rosmalen, eiseres tot cassatie, adv. Mr H.A. Groen,

tegen

de gemeente Valburg, te Andelst in de gem. Valburg, verweerster in cassatie, adv. Mr J.W. Lely.

Tekst

Het geding in feitelijke instanties:

Bij exploot van 10 juni 1975 heeft eiseres tot cassatie (verder aan te duiden als Plas) de verweerster in cassatie (verder aan te duiden als de gemeente) gedagvaard voor de Rb. te Arnhem en gevorderd:

primair de gemeente te veroordelen tot nakoming van de op of omstreeks 10 januari 1975 tot stand gekomen aannemingsovereenkomst tot de bouw van een zwembad,

subs. de tussen pp. tot stand gekomen aannemingsovereenkomst te ontbinden en de gemeente te veroordelen tot vergoeding van de schade ten bedrage van ƒ 60 000 voor gemaakte voorbereidingskosten en ƒ 70 000 voor gederfde winst,

meer subs. de gemeente te veroordelen tot het vergoeden van genoemde schade op grond van onrechtmatig handelen c.q. wanprestatie door de gemeente.

Nadat de gemeente tegen die vordering verweer had gevoerd, heeft de Rb. bij vonnis van 15 sept. 1977 de vordering tot vergoeding van schade ten bedrage van ƒ 130 000 met de wettelijke rente toegewezen.

Tegen dit vonnis heeft de gemeente zich in hoger beroep voorzien bij het Hof te Arnhem.

Bij arrest van 21 april 1981 heeft het Hof het vonnis van de Rb. vernietigd en de vorderingen van Plas afgewezen.

Het arrest van het Hof is aan dit arrest gehecht.

De rechtsoverwegingen van de Rb. houden o.m. in (Red.):

…

Bij gebreke van betwisting danwel door erkenning staat vast, dat de raad van de gemeente in haar vergadering van 11 juni 1974 heeft besloten tot de bouw van een overdekt zwembad met een bassin van 25 bij 12,5 m en met een instructiebad van 8 bij 12,5 m, dit bad te bouwen op een bepaald aangeduid terrein en voor de stichtingskosten het vereiste crediet beschikbaar te stellen, te weten (ƒ 1 392 000 — ƒ 80 000 (is reeds beschikbaar gesteld) = ƒ 1 312 000.

Dat besluit is door GS van Gelderland goedgekeurd bij besluit van 6 nov. 1974.

Er is niet gesteld of gebleken, dat de gemeente bij het besluit van 11‑ 6–74 of bij enig ander besluit heeft besloten tot enige vorm van aanbesteding, en evenmin, dat zij ontwerptekeningen met een technische omschrijving heeft gemaakt, zodat de Rb. ervan uitgaat, dat zulks niet is geschied.

De gemeente heeft derhalve slechts afgewacht, met welke plannen geinteresseerde aannemers kwamen.

Zij had alleen een programma van eisen.

Voorts staat bij gebreke van betwisting, danwel door erkenning vast:

dat PBO, nadat zij op verzoek van de gemeentesecretaris op 6–8–74 met hem een bespreking had gehad, op 17–9–74 een offerte voor de bouw van een overdekt zwembad heeft ingediend;

dat een raadscommissie daarop heeft besloten, de offerte van PBO naast die van drie andere aannemers te onderzoeken;

dat P.B.O. vervolgens op verzoek van de gemeente adviezen van een constructeur, van geluids‑, verwarmings‑ en elektriciteitsadviseurs en van een architect heeft ingewonnen, alles op haar eigen kosten;

dat daarop de zgn. kleine zwembadcommissie, bestaande uit een wethouder, het raadslid Honcoop, voorts de gemeentesecretaris en de directeur Gemeente Werken, een van de drie eerdere aanbieders en PBO verzocht heeft hun plannen aan te passen aan het programma van eisen en vervolgens prijsopgave te doen. Het raadslid was tegen verdere onderhandelingen met PBO;

dat PBO op 6–12–74 een aangepaste offerte heeft ingediend bij een prijs van ƒ 1 300 000.

dat bij brief van 6 jan. 1975 De Verenigde Sportfondsenbaden NV de plannen van PBO en de andere aanbieder Colijn positief heeft beoordeeld.

dat in een vergadering van 9 jan. 1975 van B en W van de gemeente de burgemeester namens het college heeft medegedeeld, dat PBO de laagste inschrijver was, dat haar plan voor de gemeente aanvaardbaar was, dat de Raad er nog over diende te beslissen en dat er nog enkele aanpassingen van details nodig waren.

Het is de Rb. opgevallen, dat de gemeente, die door de Rb. was uitgenodigd, een aantal aan haar zijde vervaardigde stukken te produceren, ontkent, dat er van de vergadering van B en W van 9–1–75 notulen voorhanden zijn, of zelfs maar een lijst van genomen besluiten.

Tenslotte blijkt uit de agenda van de raadsvergadering van 21 jan. 1975, waarvan de inhoud niet is bestreden, dat — anders dan de gemeente bij antwoord had gesteld — daarop niet is vermeld de bouw van het zwembad.

De notulen van die vergadering, waarvan de inhoud eveneens vaststaat, vermelden wel, dat — kennelijk onverwachts — aan het slot van die vergadering het raadslid Van Donk verklaarde, dat Arns BV een plan voor de bouw van het zwembad had, dat ff156 000 goedkoper was dan het plan van PBO, en dat hij de stukken van het plan Arns in die vergadering heeft uitgedeeld. Ook staat vast, dat het plan Arns door de raad in haar vergadering van 4–3–75 is aangenomen.

PBO heeft met verwijzing naar art. 209a Gem.w. gesteld, dat aanbesteding en gunning tot het dagelijks bestuur van de gemeente behoren en dat de raad zich in deze die taken niet (op de voet van art. 176 lid 1 Gem.w.) heeft voorbehouden. PBO leidt hieruit af, dat toen op 9–1‑ 75 de burgemeester namens B en W de bouw van het zwembad aan haar — PBO — gunde op voorwaarde van goedkeuring door de raad — en behoudens enige aanpassing van enkele details — een perfecte overeenkomst tot stand was gekomen. De gemeente heeft deze stelling bestreden.

In afwijking van het bepaalde in artikel 209i Gem.w. heeft de gemeente niet vastgesteld een plan en voorwaarden voor de aanbesteding van het zwembad. Dit is ook in afwijking van de circulaire van de minister van Binnenlandse Zaken d.d. 19–2–1973 aan de gemeentebesturen en van de richtlijn van de Raad van Ministers van de Europese Gemeenschap van 26–2–1972, no. 72/277/EEG betreffende voorschriften voor de bekendmaking in het Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen van de aankondigingen van overheidsopdrachten en concessies voor uitvoering van werken.

Hierdoor lag het voor de hand, dat de aanbieders bij de gemeente kwamen met eigen plannen, die niet uniform van opzet waren, zodat die plannen moeilijk met elkaar konden worden vergeleken. Teneinde de ingediende plannen onderling vergelijkbaar te maken, heeft de gemeente wijzigingen in de plannen van de aanbieders, onder wie PBO, voorgesteld, hetgeen uiteraard kostenverhogend heeft gewerkt.

De gemeente heeft aangevoerd, dat bij de onderhandelingen met PBO steeds is gesteld, dat ingeval van kwalitatief gelijke offertes de prijs de doorslag zou geven en dat toen op de raadsvergadering van 21–1–75 — ook voor B en W onverwachts — het goedkopere plan Arns op tafel kwam, dat (althans volgens de gemeente) niet onderdeed voor het plan van PBO, de raad dan ook het goedkoopste plan heeft aanvaard.

De Rb. verwerpt dit betoog. Zodra het college van B en W op 9 jan. 1975 aan PBO deed weten, dat haar plan kwalitatief goed en haar inschrijving de laagste was, had de gemeente hiermede de verplichting op zich genomen, eventuele latere aanbiedingen terug te sturen. De kans was immers geenszins denkbeeldig, dat het kwalitatief goede plan van PBO in handen zou komen van concurrerende aannemers. Dezen zouden dan in staat zijn een goed ontwerp aan te bieden tegen een prijs, die onder die van PBO zou liggen, omdat zij niet meer — zoals PBO voor hen — kostbare wijzigingen in hun plannen behoefden aan te brengen.

Daarbij speelt een rol, dat anders dan de gemeente tegenover de betwisting door PBO tot zelfs nog bij pleidooi volhield, de Rb. uit de overgelegde stukken niet is gebleken, dat de raad van de gemeente zich bij enig besluit de gunning had voorbehouden.

De Rb. laat in het midden, of de kranteberichten, waarvan PBO knipsels heeft overgelegd, — de inhoud is niet weersproken -en welke vermelden, dat het raadslid Honcoop, tevens lid van de kleine zwembadcommissie, — zakelijk weergegeven — tussen 9 en 21 jan. 1975 met gebruikmaking van het ontwerp van PBO de basis heeft gelegd voor het goedkopere plan, waarheid bevatten.

Het verweer, dat de onderhandelingen en de aanbiedingen steeds vrijblijvend waren, gaat niet op. Door de aanvaarding van het plan van PBO, waartegen PBO niet heeft geprotesteerd, was het vrijblijvende karakter van de onderhandelingen vervallen.

Ook het door de gemeente vermelde feit, dat nog enkele details moesten worden aangepast, kan daaraan niets veranderen, omdat over de hoofdzaken en tevens over de aard van de aanpassingen kennelijk overeenstemming bestond.

Voorts kunnen de telegrammen, welke PBO op 21 jan. 1975 aan de raad en aan B en W stuurde, en waarbij de prijs enigszins werd verlaagd, aan de overeenkomst niet afdoen, al was het slechts omdat daardoor de prijs — na de aanpassingen — vast werd.

Aangezien B en W bevoegd waren tot gunning — in het midden kan blijven, of de raad zich deze kon voorbehouden, nu zij een dergelijk voorbehoud niet heeft gemaakt —, was de gemeente -bevoegdelijk vertegenwoordigd door het college — niet gerechtigd, de onderhandelingen met PBO na de bespreking van 9 jan. 1975 af te breken. Door de bouw niet definitief aan PBO te gunnen handelde zij in strijd met de goede trouw, die de verhouding tussen pp. in deze precontractuele fase beheerste, nog daargelaten of zij niet tevens in strijd met algemene beginselen van behoorlijk bestuur handelde. Haar gedrag was mitsdien onzorgvuldig tegenover PBO.

Dit wordt niet anders, indien zou vaststaan, dat de directeur van Gemeente Werken na 21 jan. 1975 in een bespreking zou hebben getracht tot een vorm van samenwerking tussen PBO en Arns BV te komen, waarmede PBO niet zou hebben ingestemd. Ook de stelling van de gemeente, dat de werkgelegenheid in Valburg door de gunning aan Arns zou worden bevorderd, snijdt geen hout, aangezien de stelling van PBO dat PBO ook bereid was, onderaannemers uit Valburg in te schakelen, niet is betwist.

De primaire vordering van PBO strekte tot nakoming van de aannemingsovereenkomst tot de bouw van het zwembad. Bij repliek heeft PBO deze vordering echter ingetrokken, zodat daarop niet behoeft te worden beslist.

Subs. vordert PBO ontbinding en schadevergoeding tot een bedrag van ƒ 60 000 aan vergeefs gemaakte kosten en ƒ 70 000 wegens gederfde winst.

De gemeente heeft deze bedragen betwist. Ten aanzien van het tweede bedrag stelt de gemeente, dat in de prijsopgave van PBO geen winst was opgenomen, zodat van gederfde winst geen sprake zou kunnen zijn.

Aangezien het echter een feit van algemene bekendheid is, dat aannemers bij de uitvoering van werken winst proberen te maken, gaat de Rb. ervan uit, dat PBO bij haar prijsopgave met een winstmarge rekening heeft gehouden.

Andere bezwaren heeft de gemeente niet tegen de gevorderde bedragen aangevoerd.

De Rb. acht het totaal van het gevorderde ad ƒ 130 000 in verband met de hoogte van de overeengekomen aannemingssom en de aard van de door PBO verrichte voorbereidingswerkzaamheden, voorzover ten processe gebleken, niet onredelijk. Zij zal PBO dit bedrag ex aequo et bono toewijzen. De gemeente moet als de verliezende partij de proceskosten dragen.

De rechtsoverwegingen van ’s Hofs arrest luiden (Red.):

De grieven luiden:

Ten onrechte overwoog de Rb., dat tussen pp. vaststaat, dat de burgemeester namens B en W in haar vergadering van 9 jan. 1975 o.m. aan Plas mededeelde, dat haar plan voor de gemeente aanvaardbaar was en dat er nog enige aanpassingen van details nodig waren.

De Rb. overweegt, dat haar is opgevallen dat de gemeente geen notulen heeft van de vergadering van B en W van 9 jan. 1975 en zelfs geen besluitenlijstje.

Ten onrechte suggereert de Rb., dat dit relevant zou zijn en hieruit enig vermoeden zou zijn af te leiden.

III

Ten onrechte suggereert de Rb. voorts dat relevant zou zijn met andere woorden dat enig vermoeden zou zijn af te leiden uit het feit, dat op de agenda van de Raadsvergadering van 21 jan. 1975 niet is vermeld: de bouw van het zwembad, hoewel de gemeente dat wel bij antwoord stelde.

Ten onrechte overweegt de Rb. dat de gemeente wijzigingen in de plannen van de aanbieders heeft voorgesteld, die kostenverhogend werkten, teneinde de ingediende plannen der aanbieders vergelijkbaar te maken — alsmede dat dit nodig werd omdat de gemeente zelf geen plan en voorwaarden voor de aanbesteding vaststelde.

Ten onrechte overweegt de Rb., dat de gemeente de verplichting op zich nam latere aanbiedingen terug te sturen nadat B en W op 9 jan. 1975 aan Plas deed weten dat haar plan kwalitatief goed en haar inschrijving de laagste was.

Ten onrechte meent de Rb. dat de gemeente op 9 jan. 1975 Plas deed weten, dat haar plan kwalitatief goed was.

Ten onrechte overweegt de Rb., dat haar standpunt dat de gemeente op 9 jan. 1975 aan Plas gunde, mede wordt bepaald door het feit, dat niet uit enig overgelegd stuk blijkt, dat de raad de gunning aan zich hield — zonder de gemeente in de gelegenheid te stellen, dat alsnog te bewijzen.

VII

Ten onrechte laat de Rb. in het midden of de kranteknipsels waarheid bevatten, die vermelden dat het raadslid Honcoop tussen 9 en 21 jan. 1975 met gebruikmaking van het ontwerp van Plas de basis heeft gelegd voor het goedkopere plan.

VIII

Ten onrechte overweegt de Rb. dat het vrijblijvende karakter van de onderhandelingen door de aanvaarding van het Plas-plan is vervallen.

Ten onrechte overweegt de Rb. dat de telegrammen van Plas aan de Raad en aan B en W d.d. 4 maart 1975 aan de overeenkomst niets afdeden.

Ten onrechte overweegt de Rb. dat B en W, bevoegd zijnde tot gunning, de onderhandelingen met Plas na 9 jan. 1975 niet had mogen afbreken en dat de gemeente daarmede handelde in strijd met de goede trouw in de precontractuele fase.

Ten onrechte overweegt de Rb. dat geen hout snijdt het in de raadsvergadering door de Burgemeester gebruikte argument — niet in het geding als argument ter verdediging der gemeente aangevoerd — dat gunning aan Arns de werkgelegenheid in Valburg zou bevorderen, aangezien ook Plas Valburgse werknemers wilde inschakelen.

XII

Ten onrechte gaat de Rb. er van uit, dat Plas bij haar prijsopgave een winstmarge had ingecalculeerd.

XIII

Ten onrechte acht de Rb. de gestelde som voor vergeefs … (weggevallen. Red.)

Uit het bestreden vonnis (r.o. 10, tweede alinea; r.o. 12; het niet uitspreken van de gevorderde ontbinding) blijkt van het oordeel van de Rb. dat aan Plas de bouw niet is gegund, met andere woorden dat geen overeenkomst tot aanneming van werk tussen pp. tot stand is gekomen. Dat oordeel is door geen van beide pp. in hoger beroep aangevochten. Het in r.o. 11 door de Rb. gebezigde woord ‘overeenkomst’ leest het Hof, gelet op hetgeen door de Rb. overigens werd overwogen, als ‘overeenstemming’, derhalve niet als betrekking hebbende op een verbintenissen scheppende overeenkomst.

Het Hof vat grief XII aldus op, dat de gemeente daarmee aanvecht het in het vonnis besloten liggend oordeel van de Rb. dat schadevergoedingsplicht als gevolg van een gedraging in strijd met de goede trouw in een praecontractuele verhouding (mede) vergoeding van gederfde winst kan omvatten.

Uitgaande van die strekking is de grief gegrond.

Evengenoemde schadevergoedingsplicht gaat niet verder dan gemaakte kosten en schade, welke de wederpartij niet geleden zou hebben, ware de praecontractuele verhouding niet ontstaan. De Rb. heeft de gemeente derhalve ten onrechte veroordeeld tot vergoeding aan Plas van gederfde winst.

Uit de stellingen van Plas vloeit voort dat de praecontractuele verhouding, op grond waarvan zij vergoeding van schade vordert, is ontstaan bij en door de bespreking tussen pp. op 9 jan. 1975. Voor vergoeding kunnen dan slechts in aanmerking komen kosten en schade, als bij 4. uiteengezet, welke aan Plas zijn opgekomen door gedragingen van de gemeente nadien. Plas heeft immers nooit beweerd dat de gemeente voor dat tijdstip niet vrijelijk uit de onderhandelingen met Plas kon terugtreden.

Van de door haar opgevoerde schadeposten, andere dan gederfde winst, heeft Plas niet gesteld dat die zijn ontstaan na 9 jan. 1975 en evenmin is zulks anderszins ten processe gebleken. Grief XIII is derhalve in zoverre gegrond.

Uit het voorgaande volgt dat de door Plas gevorderde schade op de in hoger beroep overgebleven grondslag niet toewijsbaar is, zodat een onderzoek naar de juistheid van die grondslag achterwege kan blijven. Ook behandeling van de verdere grieven komt thans niet meer aan de orde.

Haar primaire vordering heeft Plas in eerste aanleg niet langer gehandhaafd.

Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en de vorderingen van Plas zullen worden afgewezen met haar veroordeling in de kosten van het geding in beide instanties.

Het geding in cassatie:

Tegen het arrest van het Hof heeft Plas zich in cassatie voorzien. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Het cassatiemiddel houdt het volgende in (Red.):

’s Hofs overweging, dat uit het bestreden vonnis blijkt van het oordeel van de Rb. dat aan Plas de bouw niet is gegund, met andere woorden dat geen overeenkomst tot aanneming van werk tussen pp. tot stand is gekomen en dat dit oordeel door geen van beide pp. in hoger beroep is aangevochten, is onjuist en/of onbegrijpelijk en/of onvoldoende met redenen omkleed, om de door Plas gestelde primaire grondslag van haar vordering te doen verdwijnen.

Uit de formulering der grieven van de gemeente — in het bijzonder de grieven VI, VIII en IX — toch blijkt, dat de gemeente ook in hoger beroep bestrijdt, dat op 9 jan. 1975 aan Plas is gegund, dat op die datum een plan is aanvaard of een overeenkomst tot stand is gekomen. Plas heeft bij memorie van antwoord niet alleen haar stellingen uit de eerste instantie gehandhaafd en de grieven bestreden, maar ook de grondslagen van haar vordering nog eens op een rijtje gezet.

Een van die grondslagen — memorie van antwoord 6a — was, dat B en W van Valburg op 9 (10) jan. 1975 aan Plas hebben gegund, doch de uitvoering niet aan Plas hebben overgelaten, daarmede wanprestatie plegend.

Het vorenstaande — en de argumenten over en weer in hoger beroep in het algemeen — hadden het Hof ertoe behoren te leiden de gestelde overeenkomst tot aanneming van werk als grondslag van de vordering (nader) te onderzoeken, zulks hetzij naar aanleiding van de grieven van de gemeente, daarbij aannemend, dat de Rb. van oordeel was, dat er wel een overeenkomst tot aanneming van werk tot stand was gekomen, hetzij naar aanleiding van de stellingen van Plas — in dat geval als incidenteel beroep op te vatten, waartoe de stellingen van Plas in hoger beroep voldoende bepaaldheid bezaten — daarbij aannemend dat de Rb. van oordeel was, dat er geen overeenkomst als vermeld tot stand was gekomen, hetzij naar aanleiding van hetgeen pp. in hoger beroep aanvoerden, daarbij aannemend, dat de overwegingen van de Rb. op dit punt niet geheel duidelijk maakten of in de visie van de Rb. een overeenkomst tot aanneming van werk tussen pp. tot stand was gekomen.

Door — r.o. 2 — het woord ‘overeenkomst’ als ‘overeenstemming’ te lezen en niet als betrekking hebbend op een verbintenissen scheppende overeenkomst, heeft het Hof miskend, dat de Rb. uit hetgeen op 9 jan. 1975 over en weer is gezegd kennelijk heeft afgeleid, dat tenminste een voorovereenkomst tussen pp. tot stand is gekomen.

’s Hofs oordeel ten deze is althans onbegrijpelijk.

’s Hofs lezing van grief XII — r.o. 3 — is onbegrijpelijk, niet alleen in het licht van de tekst van die grief en van hetgeen de gemeente overigens met betrekking tot de winst had gesteld, maar ook in het licht van het verweer dat Plas tegen deze grief heeft aangevoerd, uit welke verweer blijkt, dat Plas de grief niet heeft verstaan in de zin zoals het Hof deze opvat.

4.nHet Hof heeft miskend — r.o. 4 — dat de daar genoemde schadevergoedingsplicht mede vergoeding van gederfde winst kan omvatten, althans in het onderhavige geval.

Het Hof heeft voorts miskend — r.o. 5 — dat Plas geen vergoeding van schade vordert op grond van een precontractuele verhouding, maar — zo niet reeds een overeenkomst tot aanneming van werk op 9 jan. 1975 tot stand kwam — op grond van een voorovereenkomst — bij de uitvoering waarvan zijdens de gemeente wanprestatie is gepleegd — dan wel op grond van een handelen in strijd met de goede trouw die een precontractuele verhouding met zich brengt — waarbij onjuist, althans onbegrijpelijk is ’s Hofs oordeel dat de precontractuele verhouding is ontstaan bij en door de bespreking tussen pp. op 9 jan. 1975, omdat niet valt in te zien waarom die verhouding niet eerder is ontstaan gelet op hetgeen door de Rb. in haar vonnis onder r.o. 5.1 − 5.6 is overwogen — dan wel wegens een onrechtmatige daad van de gemeente, welke laatste grondslag Plas bij memorie van antwoord — 6h — nog eens nader onderbouwd had.

Het Hof heeft tenslotte miskend — r.o. 5 e.v. — dat indien de overgebleven grondslag van de vordering van Plas juist wordt bevonden, ook kosten die Plas voor 9 jan. 1975 bij de onderhavige opdracht heeft gemaakt als geleden schade voor vergoeding in aanmerking kunnen komen, zodat het Hof ten onrechte — r.o. 7 — een onderzoek naar de juistheid van die grondslag achterwege heeft gelaten.

De gemeente heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor pp. bepleit door hun advocaten, en wel voor Plas door Mr G. R.J. de Groot.

De concl. van de Adv.-Gen. Biegman-Hartogh strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar een ander Hof met reservering van de kosten op het beroep gevallen.

Beoordeling van het middel:

3.1

Onderdeel 1 klaagt erover dat het Hof de primaire grondslag van de vordering van Plas, te weten het tot stand gekomen zijn van een aannemingsovereenkomst, buiten beschouwing heeft gelaten op grond van de overweging (r.o. 2) dat het oordeel van de Rb. dat geen overeenkomst tot stand was gekomen door geen van beide pp. in hoger beroep is aangevochten.

Waar het Hof niet heeft aangenomen dat de door de gemeente aangevoerde appelgrieven in volle omvang de gegrondheid van de vorderingen van Plas wederom aan de orde stelden, moest het zich beperken tot een beoordeling van de verschillende door de gemeente geformuleerde grieven en uitgaan van het vonnis van de Rb., zoals het Hof dit las, voor zover het niet door de appelgrieven werd bestreden. Het Hof heeft in de bestrijding door Plas van die appelgrieven niet een incidenteel appel opgesloten geacht, en zou dan ook buiten de grenzen van het hoger beroep zijn getreden door de vraag, of er een overeenkomst tussen pp. tot stand was gekomen, opnieuw te onderzoeken.

Dit onderdeel faalt derhalve.

3.2

Onderdeel 2 komt tevergeefs op tegen ’s Hofs lezing van het vonnis van de Rb., welke niet onbegrijpelijk is en, als van feitelijke aard, zich aan toetsing in cassatie onttrekt.

3.3

Onderdeel 3 richt zich met een klacht over een onbegrijpelijkheid tegen de derde r.o. van ’s Hofs arrest, waarin het Hof verklaart grief XII aldus op te vatten, dat de gemeente daarmee aanvecht het in het vonnis besloten liggend oordeel van de Rb. dat schadevergoedingsplicht als gevolg van een gedraging in strijd met de goede trouw in een praecontractuele verhouding (mede) vergoeding van gederfde winst kan omvatten. Deze klacht is gegrond. Het is, ook in het licht van de door de gemeente op de grief gegeven toelichting en van de daarop afgestemde bestrijding van die grief door Plas, onbegrijpelijk op welke gronden het Hof heeft gemeend, dat Plas de grief, welke luidde: ‘Ten onrechte gaat de Rb. ervan uit, dat Plas bij haar prijsopgave een winstmarge had ingecalculeerd’, had moeten begrijpen zoals het Hof in de aangevochten r.o. zegt haar op te vatten.

3.4

Ook onderdeel 4 is gegrond. In de vierde r.o. gaat het Hof uit van de rechtsregel dat de schadevergoedingsplicht als gevolg van een gedraging in strijd met de goede trouw in een praecontractuele verhouding ‘niet verder gaat dan gemaakte kosten en schade, welke de wederpartij niet geleden zou hebben, ware de praecontractuele verhouding niet ontstaan’, en dat zij dus geen vergoeding van gederfde winst kan omvatten. Een dergelijke regel vindt in zijn algemeenheid geen steun in het recht. Niet uitgesloten is dat onderhandelingen over een overeenkomst in een zodanig stadium zijn gekomen dat het afbreken zelf van die onderhandelingen onder de gegeven omstandigheden als in strijd met de goede trouw moet worden geacht, omdat pp. over en weer mochten vertrouwen dat enigerlei contract in ieder geval uit de onderhandelingen zou resulteren. In zo een situatie kan er ook plaats zijn voor een verplichting tot vergoeding van gederfde winst.

3.5

De onderdelen 5 en 6 keren zich tegen de vijfde en de zesde r.o., waarin het Hof oordeelt dat kosten en schade welke aan Plas zijn opgekomen voor de bespreking van 9 jan. 1975 niet voor vergoeding in aanmerking kunnen komen, omdat uit de stellingen van Plas zou voortvloeien dat de praecontractuele verhouding, op grond waarvan zij vergoeding van schade vordert, is ontstaan bij en door genoemde bespreking, en omdat Plas nooit heeft beweerd dat de gemeente voor dat tijdstip niet vrijelijk uit de onderhandelingen met Plas kon terugtreden.

De klachten die hiertegen in de onderdelen 5 en 6 worden aangevoerd treffen doel. ’s Hofs overweging dat Plas nooit heeft beweerd dat de gemeente voor 9 jan. 1975 niet vrijelijk uit de onderhandelingen kon terugtreden, moet worden gelezen in verband met het oordeel van de Rb. dat de gemeente na de bespreking van die datum niet meer gerechtigd was de onderhandelingen af te breken. Het Hof dat de tegen dat oordeel gerichte grief van de gemeente buiten behandeling heeft gelaten, is kennelijk van dat oordeel uitgegaan. Wanneer de gemeente na 9 jan. 1975 niet meer uit de onderhandelingen mocht terugtreden, valt echter niet in te zien waarom een handelen in strijd daarmede haar niet zou kunnen verplichten tot vergoeding van reeds voor 9 jan. 1975 in het kader van de voorafgaande onderhandelingen gemaakte kosten.

Een verplichting daartoe zou zelfs kunnen bestaan, als de onderhandelingen nog niet in een zodanig stadium zouden zijn geraakt dat de gemeente te goeder trouw die onderhandelingen niet meer had mogen afbreken, maar reeds wel in een stadium dat zulk afbreken haar in de gegeven omstandigheden niet meer zou hebben vrijgestaan zonder de door Plas gemaakte kosten geheel of gedeeltelijk voor haar rekening te nemen.

3.6

De gegrondheid van de onderdelen 3, 4, 5 en 6, als hiervoor aangegeven, brengt mee dat ’s Hofs arrest niet in stand kan blijven.

Beslissing:

De HR:

vernietigt het arrest van het Hof te Arnhem van 21 april 1981;

verwijst de zaak naar het Hof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing;

veroordeelt de gemeente in de kosten van het geding in cassatie, welke tot aan deze uitspraak aan de zijde van Plas worden begroot op ƒ 401,20 aan verschotten en ƒ 2000 voor salaris.

Conclusie

Mr. A‑G Biegman-Hartogh

Deze zaak betreft precontractuele verhoudingen in de bouw. Eiseres tot cassatie Plas heeft op verzoek van de gemeentesecretaris van Valburg een offerte ingediend voor de bouw van een overdekt zwembad. Vervolgens heeft Plas op verzoek van de gemeente -maar op eigen kosten — adviezen van verschillende deskundigen ingewonnen en een herziene offerte overgelegd die was aangepast aan het programma van eisen van de gemeente en die een prijs van ƒ 1 300 000 aangaf. De bouw van het zwembad is gegund aan een aannemer, die zich eerst na het indienen van de offertes van Plas bij de gemeente heeft aangemeld en wiens plan ƒ 156 000 goedkoper was dan dat van Plas (zie uitvoeriger omtrent de feiten het vonnis van de Rb., r.o. 3 t/m 7 op p. 3–5).

Plas vorderde primair: de gemeente te veroordelen tot nakoming van de volgens haar op 9 jan. 1975 tot stand gekomen aannemingsovereenkomst; subs. deze overeenkomst te ontbinden met schadevergoeding voor de gemaakte voorbereidingskosten ad ƒ 60 000 plus ƒ 70 000 voor gederfde winst, in totaal dus ƒ 130 000; meer subs. tot vergoeding van genoemde schade op grond van onrechtmatig handelen c.q. wanprestatie. De gemeente ontkende dat een overeenkomst tot stand was gekomen. De vordering tot nakoming is bij conclusie van repliek ingetrokken, daar het zwembad inmiddels reeds door de andere aannemer was gebouwd.

De Rb. heeft de gemeente veroordeeld tot betaling van schadevergoeding ten bedrage van ƒ 130 000. Het Hof stelde vast dat tussen pp. geen overeenkomst tot stand was gekomen, maar dat op 9 jan. 1975 een precontractuele verhouding is ontstaan; het was van oordeel dat een vordering wegens gederfde winst op de grondslag van de goede trouw in een precontractuele verhouding niet toewijsbaar was, maar in casu evenmin de vordering tot vergoeding van kosten nu deze waren gemaakt voor 9 jan. 1975, en het Hof wees de vordering van Plas af. Tegen deze beslissing richt zich het uit zes onderdelen bestaande cassatiemiddel. Alvorens deze te behandelen enkele opmerkingen over precontractuele verhoudingen in het algemeen.

Ons recht gaat uit van het beginsel van contractsvrijheid, hetgeen met zich brengt dat men eveneens vrijheid moet hebben om met iemand te onderhandelen en na verloop van tijd toch met een ander te contracteren zonder aansprakelijk te zijn voor door de eerstgenoemde onderhandelingspartner vergeefs gemaakte kosten. Er zijn echter omstandigheden dat een gedraging van een partij tijdens de onderhandelingen of bij het afbreken er van zodanig in strijd is met ongeschreven normen dat hij aan de ander schadeloosstelling verschuldigd wordt. Zo’n situatie kan zich met name voordoen bij onderhandelingen om te komen tot een overeenkomst van aanneming van werk, waarbij de aannemer kosten maakt voor tekeningen en berekeningen en soms ook reeds voor voorbereidingswerkzaamheden. Dan rijzen vragen — die uiteraard onderling nauw samenhangen — als: welke zijn dan die omstandigheden of gedragingen die een aanbesteder in spe aansprakelijk kunnen maken voor kosten van zijn precontractuele partner, wat is daarbij de juridische grondslag voor een verplichting tot schadevergoeding, en welke schade komt voor vergoeding in aanmerking? Zie over deze vragen in het algemeen: H. Drion, Preadvies Vereniging voor de vergelijkende studie van het recht van Belgie en Nederland, 1967–1968 p. 265 e.v., G.H.A. Schut, Rechtshandeling, overeenkomst en verbintenis, Studiepocket privaatrecht 1980 p. 40 e.v. en voorts OD VI (Martens) nr. 35; over precontractuele verhoudingen in de bouw: H.A. Groen en M.A. van Wijngaarden, BR 1970 p. 723 e.v., mijn artikel in hetzelfde blad 1972 p. 157 e.v.; over de precontractuele fase bij contracten met de overheid: Contractenrecht VIII (J. Spier) nr. 20 e.v. en over contractsweigering door de overheid: OD VII (J.H.W. de Planque) nr. 283c.

Het NBW heeft van een bijzondere regeling van precontractuele verhoudingen niet willen weten; zie Parlementaire Geschiedenis Boek 6 p. 878/879; de wetgever is van oordeel dat in het algemeen een ieder vrij behoort te zijn offertes of nadere informatie te vragen zonder gevaar te lopen voor de kosten te worden aangesproken; slechts in bijzondere omstandigheden kan op grond van ongeschreven betamelijkheidsregels een aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad bestaan.

Na het bekende arrest HR 18 april 1969, NJ 1969, 336 m.nt. G.J.S. (gem. Katwijk tegen De Vroom q.q.) zijn sinds kort vier arresten gewezen over precontractuele verhoudingen:

HR 16 jan. 1981, NJ 1981, 426 m.nt. C.J.H.B. (verhuur garagebedrijf), HR 13 febr. 1981, NJ 1981, 456 m.nt. C.J.H.B. (ruil van grond); HR 26 juni 1981, NJ 1981, 493 m.nt. P.A.S. (werving personeel) en HR 15 mei 1981, NJ 1982, 85 m.nt. CJHB (koop van aandelen). De meeste overeenkomst met het onderhavige geval voor wat betreft de omstandigheden vertoont (na dat van 1969) het arrest van 13 febr. 1981, waarbij werd beslist dat de gemeente aansprakelijk was op grond van onrechtmatige daad, nu B & W in strijd met een op hen rustende zorgvuldigheidsplicht hebben gehandeld door een (voorlopige) overeenkomst van ruil van grond niet aan de Raad voor te leggen.

In de door H. Drion (a.w. p. 268) genoemde groepering van gevallen die in precontractuele verhoudingen in strijd met ongeschreven normen kunnen zijn, zou het onderhavige geval kunnen worden ondergebracht bij de groep van gevallen van misbruik maken van tijdens onderhandelingen verkregen gegevens (de Rb. zinspeelt hierop in r.o. 10, 2de en 4de alinea), zowel als onder de groep van doorgaan met onderhandelen en het op kosten jagen van de aannemer terwijl (althans een lid van) de ‘zwembadcommissie’ eigenlijk voornemens is met een ander in zee te gaan. Het Hof heeft zich over de omstandigheden van het geval echter in het geheel niet uitgelaten; het heeft uitsluitend vastgesteld dat geen overeenkomst van aanneming van werk was tot stand gekomen. Wel werd beantwoord de vraag naar de grondslag van een mogelijke vordering, die blijkens r.o. 12 door de Rb. in het midden was gelaten, hetgeen echter van minder belang is, nu ongeschreven normen van goede trouw bij precontractuele verhoudingen niet te onderscheiden zijn van de zorgvuldigheidsnormen bij onrechtmatige daad, zie H. Drion a.w. p. 279, Schut a.w. p. 43 en CJHB in zijn noot bij NJ 1981, 426.

Het eerste onderdeel klaagt over onbegrijpelijkheid van ’s Hofs vaststelling (r.o. 2) dat geen van beide pp. in hoger beroep hebben aangevochten het oordeel van de Rb. dat geen overeenkomst tot aanneming van werk was tot stand gekomen, en het betoogt dat het Hof naar dit feit, dat door Plas als primaire grondslag van haar vordering was gebezigd, alsnog een onderzoek had behoren in te stellen.

Het is vaste rechtspraak dat de uitleg door de appelrechter van zowel de uitspraak van de rechter in prima als de daartegen door partijen gerichte grieven, feitelijk en dus in beginsel in cassatie onaantastbaar is. Dat in dit geval de Rb. van oordeel was dat geen overeenkomst tot stand was gekomen, heeft het Hof m.i. duidelijk en begrijpelijk gemotiveerd door te verwijzen naar r.o. 10 en 12 van het vonnis en naar het niet uitspreken van de gevorderde ontbinding. De raadsman van Plas heeft trouwens te kennen gegeven in zoverre wel met ’s Hofs oordeel mee te gaan, evenals met ’s Hofs overweging dat tegen deze beslissing van de Rb. geen, althans geen uitdrukkelijk als zodanig geformuleerde, grief is opgeworpen. Niettemin betoogt hij dat, nu het debat tussen pp. in belangrijke mate is toegespitst op de vraag van het al dan niet tot stand komen van de overeenkomst, het Hof hiernaar ook zonder dat incidenteel appel was ingesteld, een onderzoek had dienen in te stellen.

In dit onderdeel lees ik zowel een processuele als een motiveringsklacht, en ik zal met de laatste beginnen. De aangevoerde grieven in hoger beroep, en het daartegen bij MvA betoogde richtten zich tegen een aantal woordelijk aangeduide (onderdelen van) rechtsoverwegingen van de Rb. opgesomd in r.o. 1 van het Hof. De door eiser tot cassatie in dit verband met name genoemde grieven betreffen resp. grief VI: het (al dan niet) aan zich houden door de Raad van de gunning; grief VIII: het vervallen van het vrijblijvend karakter van de onderhandelingen; en grief IX: de telegrammen met prijsverlaging die Plas op 21 jan. 1975 nog aan de gemeente zond. Bij MvA betoogt Plas sub 1, dat zij ‘haar stellingen handhaaft, voor zover zij daarop niet uitdrukkelijk terugkomt’ en sub 6: ‘PBO (= Plas) heeft in de procedure in prima diverse gronden opgesomd voor de gevorderde veroordeling. Gemakshalve zet PBO deze grondslagen nog eens op een rijtje: a) B & W van de gemeente hebben op 9 (10) jan. 1975 aan PBO gegund, doch hebben de uitvoering niet aan PBO overgelaten en plegen daarmede als orgaan van de gemeente wanprestatie; b) …’ enz. Vervolgens gaat Plas op elk van de grieven in, en zij eindigt sub 20: ‘PBO houdt staande dat de Rb. een juist vonnis heeft gewezen. Geen van de grieven gaan op, zeker niet in verband met het feit dat meerdere overwegingen van de Rb. niet met een grief zijn getroffen en derhalve tussen pp. als vaststaand moeten worden aangenomen’. Met het oog op art. 347 lid 1 Rv, waaraan het Hof blijkbaar is voorbijgegaan, lijkt het mij niet nodig op de inhoud van de nadere memorie en de nadere MvA in te gaan, en een pleitnota van de zijde van Plas (voor zover Uw Raad daarop al acht zou kunnen slaan) heb ik bij de stukken niet aangetroffen. ’s Hofs beslissing, dat het oordeel van de Rb. omtrent het niet tot stand zijn gekomen van een overeenkomst door pp. in hoger beroep niet is aangevochten, kan dan ook bezien in het licht van de gedingstukken m.i. zeker niet onbegrijpelijk worden genoemd.

Met de motiveringsklacht moet tevens, naar het mij toeschijnt, de processuele grief falen. Nu het Hof in het door Plas aangevoerde niet las, en m.i. niet behoefde te lezen, dat Plas de primaire grondslag in appel opnieuw aan de orde wenste te stellen, zou het Hof buiten de rechtsstrijd van pp. zijn getreden door toch een onderzoek naar die grondslag in te stellen. Het Hof heeft i.c. immers niet beslist dat het geschil tussen partijen in volle omvang aan zijn oordeel was onderworpen, anders dan het geval was in HR 11 mei 1979, NJ 1979, 441 (ad onderdeel a van het middel), men zie ook Hugenholtz-Heemskerk 1979 p. 188/189 en Van den Dungen (Meyjes) Burgerlijke Rechtsvordering aant. 10 en 11 ad art. 332, en HR 28 febr. 1969, NJ 1969, 366 m.nt. D.J.V..

Onderdeel 2 komt op tegen ’s Hofs lezing (r.o. 2) van het door de Rb. gebezigde woord ‘overeenkomst’, welke lezing in het verband waarin dit woord werd gebruikt mij onjuist noch onbegrijpelijk voorkomt, terwijl de veronderstelling dat de Rb. hiermee op een voorovereenkomst zou hebben gedoeld, m.i. feitelijke grondslag mist.

Onderdeel 3 is gericht tegen de uitleg die het Hof heeft gehecht aan grief XII van de gemeente luidend: ‘Ten onrechte gaat de Rb. er van uit, dat Plas bij haar prijsopgave een winstmarge had ingecalculeerd’. Het Hof vat deze grief aldus op (r.o. 3) ‘dat de gemeente daarmee aanvecht het in het vonnis besloten liggend oordeel van de Rb. dat schadevergoedingsplicht als gevolg van een gedraging in strijd met de goede trouw in een praecontractuele verhouding (mede) vergoeding van gederfde winst kan omvatten’.

Over dit onderdeel aarzel ik. Uit de discussie tussen partijen (memorie van grieven p. 6 ad grief XII, MvA p. 7 sub 18, nadere mem. p. 6, nadere MvA p. 3/4 sub 16, pleitnota gemeente p. 2 sub III 2de alinea) blijkt m.i. duidelijk dat met deze grief uitsluitend aan de orde werd gesteld de vraag of Plas in haar offerte een winstmarge had ingecalculeerd, ja dan nee. Wat moet echter prevaleren indien de bewegingsvrijheid, die de rechter nodig heeft om tot een door hem rechtens juist geachte beslissing te komen in botsing komt met het beginsel van de partij-autonomie? In het onderhavige geval zou ik de voorkeur geven aan een juist oordeel, en ik acht dit onderdeel derhalve ongegrond.

Onderdeel 4 bevat de stelling dat de schadevergoedingsplicht als gevolg van een gedraging in strijd met de goede trouw in een precontractuele verhouding mede vergoeding van gederfde winst kan omvatten.

Het Hof heeft in r.o. 4, nogal in abstracto, overwogen dat deze plicht slechts kan omvatten kosten en schade die de wederpartij niet zou hebben geleden als de precontractuele verhouding niet was ontstaan, zodat gederfde winst niet voor vergoeding in aanmerking komt.

Naar ik meen kan het Hof met de ‘gederfde winst’ (ad. ƒ 70 000 i.c.) niet anders bedoelen dan de winst die de aannemer (vermoedelijk) had kunnen maken indien hij het zwembad had mogen bouwen; niet dus de winst die (eventueel) in de kosten van het maken van de offerte wordt ingecalculeerd, ofwel de winst die de aannemer elders had kunnen maken in de tijd die hij thans aan de voorbereiding van het werk voor de gemeente heeft besteed. De twee laatstgenoemde posten acht ik in beginsel, aangenomen dat door de gemeente in strijd met zorgvuldigheidsnormen is gehandeld, toewijsbaar. De eerstgenoemde winst, het zgn. positief contractsbelang, zal in het algemeen niet licht voor toewijzing in aanmerking komen, alhoewel de mogelijkheid ervan door Uw Raad niet wordt uitgesloten, zie NJ 1981, 426 p. 1417 r.k., 3e hele alinea en p. 1418 l.k., 1e hele alinea, met de noot van Brunner op pag. 1422 r.k. Het Hof heeft echter naar mijn inzicht terecht deze winstderving binnen de precontractuele verhoudingen van dit geval niet voor toewijzing vatbaar geacht. Dit onderdeel wordt derhalve vergeefs voorgesteld.

In de onderdelen 5 en 6 wordt bezwaar gemaakt tegen ’s Hofs oordeel dat de precontractuele verhouding tussen pp. eerst is ontstaan bij en door de bespreking op 9 jan. 1975, aangezien de gemeente voor dat tijdstip nog vrijelijk uit de onderhandelingen had kunnen terugtreden, zodat slechts de na die datum ontstane schade voor vergoeding in aanmerking kan komen.

Deze klacht komt mij gegrond voor; het schijnt mij toe dat ’s Hofs oordeel op dit punt inderdaad blijk geeft van een te beperkte (of misschien juist van een te ruime?) opvatting van het begrip precontractuele verhouding. Het gaat hierbij immers niet alleen om de duur van de onderhandelingen, en het precieze moment waarop het vertrouwen is gewekt dat een contract tot stand zou komen, hoewel men wel mag aannemen dat hoe langer de duur en hoe intensiever de contacten, des te groter het vertrouwen en des te minder bijkomende omstandigheden er nodig zijn om het afbreken van de onderhandelingen onrechtmatig te doen zijn. Maar naar mijn mening zijn noch de duur van de onderhandelingen, noch de gewekte verwachtingen alleen (vgl. het arrest van 1969 betreffende de haven van Katwijk) voldoende om aansprakelijkheid voor gemaakte kosten te doen ontstaan — men zou dan immers dicht in de buurt komen van een contracteerdwang die men nu juist als regel niet wenst —; er moeten bijkomende omstandigheden zijn die maken dat het afbreken van onderhandelingen en/of het contracteren met een ander in een bepaald geval strijdig is met ongeschreven normen. Tevens kan het van de aard van die omstandigheden afhangen welke schadeposten wel en welke niet voor vergoeding in aanmerking komen. Het tijdstip echter waarop de aannemer de offerte met bijbehoren heeft gemaakt, lijkt mij daarbij niet doorslaggevend.

Het Hof heeft in dit geval omtrent de aan‑ of afwezigheid van zodanige bijzondere omstandigheden niets vastgesteld; en gelet op de stelling van Plas dat tijdens het gesprek met B & W op 9 jan. 1975 de aannemingsovereenkomst tot stand is gekomen, komt mij onbegrijpelijk voor ’s Hofs oordeel dat integendeel op die dag eerst de precontractuele verhouding is ontstaan. Derhalve heeft het Hof naar mijn mening de vorderingen van Plas niet mogen afwijzen zonder nader onderzoek naar de door Plas hieromtrent in prima aangevoerde en in appel gehandhaafde stellingen.

Wegens gegrondbevinding van de onderdelen 5 en 6 van het middel moge ik concluderen tot vernietiging van het bestreden arrest met verwijzing van de zaak naar een ander Hof ter verdere behandeling en beslissing en met reservering van de kosten op het beroep gevallen.

Noot

Schending van precontractuele goede trouw en schadevergoeding

Naarmate de onderhandelingen voortschrijden verdicht zich de rechtsverhouding tussen pp. Zo H. Drion, preadvies Ver. verg. van het recht van Belgie en Nederland 1967, blz. 44. Dat betekent, dat de goede trouw hogere eisen stelt naarmate pp. het punt waarop het contract tot stand komt, dichter naderen. De vrijheid om de onderhandelingen af te breken kan dan geringer worden.

In rechtspraak en literatuur is aanvaard, dat verbreking van de onderhandelingen in bepaalde omstandigheden onrechtmatig kan zijn. De meeste schrijvers (H. Drion, a.w., blz. 106–108; Stein AA 1969, blz. 216; Hardenberg WPNR 4971; Lubach, BR 1981, blz. 151/152, voorzichtiger in Beleidsovereenkomsten, diss. Gron. (1982), blz. 121 noot 46) gaan er van uit, dat de onrechtmatige daad in het precontractuele stadium slechts kan leiden tot vergoeding van vergeefs gemaakte kosten. Zo ook het Hof in bovenstaande zaak. Schut, Rechtshandeling, overeenkomst en verbintenis, 2e dr. blz. 44 vermeldt ook de mogelijkheid dat winstderving voor vergoeding in aanmerking komt. Vgl. ook mijn onderschrift onder HR 16 jan. 1981, NJ 1981, 426. In HR 13 febr. 1981, NJ 1981, 456 bevestigde de HR een uitspraak waarin een partij tot vergoeding van winstderving was veroordeeld, hoewel de aansprakelijkheid volgens de HR door Rb. en Hof ten onrechte op wanprestatie en niet op onrechtmatige daad was gebaseerd. Hij overwoog daarbij, dat de eiseres tot cassatie geen belang had bij de bestrijding van de contractuele grondslag van haar verplichting tot schadevergoeding, daarmee impliciet te kennen gevende, dat ook een precontractuele onrechtmatige daad grond kan zijn voor een vordering tot vergoeding van winstderving. Thans spreekt hij dit uitdrukkelijk uit. Schending van de precontractuele goede trouw kan verplichten tot vergoeding van gederfde winst, met name wanneer de onderhandelingen worden verbroken op een moment ‘dat partijen over en weer mochten vertrouwen dat enigerlei contract in ieder geval uit de onderhandelingen zou resulteren’. Inderdaad zou in een dergelijk geval de door de onrechtmatige daad veroorzaakte schade niet volledig worden vergoed, indien zij niet ook winstderving omvatte. Zie nog mijn onderschrift onder HR 15 mei 1981, NJ 1982, 85.

Wanneer komen de door de wederpartij vergeefs gemaakte kosten voor vergoeding in aanmerking? Geen probleem is er als de kosten door de wederpartij zijn gemaakt, nadat de ander reeds had besloten het contract niet te sluiten. Wie besloten heeft niet te contracteren dient de onderhandelingen te beeindigen. Het niet afbreken van de onderhandelingen is dan onrechtmatig en de door de ander nadien gemaakte kosten zijn door de onrechtmatige daad veroorzaakt. Zo reeds Telders WPNR 3536–3537. Problematischer ligt het indien de onderhandelingen onrechtmatig zijn verbroken, maar de kosten daarvoor zijn gemaakt. Er is dan een causaliteitsprobleem, omdat de kosten niet het gevolg zijn geweest van de onrechtmatige daad. Aldus ook het Hof in het arrest a quo. In mijn onderschrift onder HR 15 mei 1981, NJ 1982, 85 liet ik me in dezelfde zin uit. De HR zegt echter, dat voor vergoeding van dergelijke kosten ook plaats kan zijn, wanneer de onderhandelingen zo ver waren gevorderd, dat de partij die ze verbrak, niet meer uit de onderhandelingen mocht terugtreden. Kunnen dan alle voordien gemaakte kosten als schade worden gevorderd? Dat lijkt niet aannemelijk. Ik veronderstel, dat de HR het oog heeft op die kosten die ook voor rekening van de wederpartij zouden zijn gekomen, indien het contract wel tot stand zou zijn gekomen. Bij aanneming van werk — waar zich de meeste problemen over vergoeding van kosten na verbreking van onderhandelingen hebben voorgedaan — zullen specifieke voorbereidingskosten veelal zijn begrepen in de aanneemsom. Bij gunning van het werk krijgt de aannemer ze terug en komen ze niet ten laste van de gecalculeerde winst. Wanneer de aanbesteder — in strijd met de goede trouw — het werk aan een derde gunt, is er inderdaad plaats voor vergoeding ook van die kosten, als door de onbehoorlijke gedraging veroorzaakte schade.

De HR gaat nog een stap verder. Zelfs ‘als de onderhandelingen nog niet in een zodanig stadium zouden zijn geraakt dat de gemeente te goeder trouw de onderhandelingen niet meer had mogen afbreken, maar reeds wel in een stadium dat zulk afbreken haar niet meer zou hebben vrijgestaan zonder de door Plas gemaakte kosten geheel of gedeeltelijk voor haar rekening te nemen, zou een verplichting tot vergoeding van gemaakte kosten kunnen bestaan’. De constructie is bekend. Men denke aan de in uitkomst aanvaarde, maar dogmatisch omstreden beslissingen op het terrein van de onrechtmatige daad HR 18 febr. 1944, NJ 1944, 226 (gem. ‘s‑Gravenhage / Jochems), HR 3 mei 1946, NJ 1946, 323 (Staat / Degens) en HR 19 dec. 1952, NJ 1953, 642 (Voorste stroom VII). Zie voor de gevoerde discussie vooral de noten onder het laatste arrest van Houwing in de NJ en van J. Drion in AA II, blz. 96 e.v. Een verwante constructie met betrekking tot de goede trouw werd gehanteerd in HR 10 feb. 1967, NJ 1967, 212 (De Zaan / Intercoal), HR 12 mei 1972, NJ 1973, 53 (Paviljoen Meerzicht), HR 19 nov. 1974, NJ 1975, 211 (Hensels / Seegers & Musters) en HR 5 dec. 1975, NJ 1976, 223 (psychisch gestoorde verkoopleider) in welke arresten de bevoegdheid tot betwisting van de geldigheid van een rechtshandeling in verband met opgewekt vertrouwen op grond van de goede trouw afhankelijk werd gesteld van de (bereidheid tot en mogelijkheid van) vergoeding van het negatief belang van de andere partij.

Wanneer men aanneemt, dat de aanbesteder door de eisen van de goede trouw in het onderhandelingsstadium niet meer vrij is de onderhandelingen te verbreken zonder zich het negatief belang van de wederpartij aan te trekken en hij doet dat toch, is het waarschijnlijk een academische vraag of de verplichting tot vergoeding van kosten dan berust op de goede trouw, de billijkheid of op onrechtmatige daad. De HR laat de grond voor de verplichting in het midden, constateert alleen haar bestaan. Ik zou menen, dat zij — in ons rechtssysteem — op onrechtmatige daad berust. Wanneer de goede trouw verbiedt de onderhandelingen rauwelijks te verbreken zonder vergoeding van kosten, is die verbreking door het recht niet toegestaan en dus tegenover de wederpartij onrechtmatig. Men kan dan niet zeggen, dat de bevoegdheid tot verbreking van de onderhandelingen bestaat en de verplichting tot schadevergoeding er een is uit rechtmatige daad. De bevoegdheid bestaat immers slechts onder de voorwaarde dat kosten worden vergoed. Aldus m.i. terecht J. Drion t.a.p. toen hij vroeg: ‘Indien men erkent, dat het wel bereid en in staat zijn tot schadevergoeding een anders onrechtmatige gedraging tot een rechtmatige kan doen worden, waarom zou het niet bereid of in staat daartoe zijn dan niet positief de onrechtmatigheid kunnen bepalen?’.

Van praktisch belang is wanneer nu een verplichting tot vergoeding van kosten bestaat. In de eerste plaats kan men denken aan gevallen waarin de adspirant contractant werkzaamheden heeft verricht (plannen gemaakt, onderzoekingen gedaan), waarvan de wederpartij een nuttig gebruik kan maken bij het contracteren met een derde. H. Drion, WPNR 4829 heeft voorgesteld in het NBW een artikel op te nemen, waarvan het eerste lid zou moeten luiden: ‘In geval van onderhandelingen, die niet tot een overeenkomst leiden, is de partij die gebruik maakt of heeft gemaakt van waardevolle inlichtingen, gegevens of ontwerpen van de wederpartij, een naar billijkheid te bepalen vergoeding voor dit gebruik verschuldigd’. De wetgever achtte een dergelijke bepaling niet wenselijk (Parl. Gesch. Boek 6, blz. 879). Alleen indien sprake zou zijn van een onrechtmatige daad, zoals wanneer de wederpartij de werkzaamheden heeft uitgelokt teneinde zich kosteloos vast een deel van de prestatie te verschaffen, zou aansprakelijkheid voor kosten moeten bestaan.

Men kan voorts denken aan gevallen — als het onderhavige — waarin de aannemer op verzoek van de aanbesteder kosten van voorbereiding maakt, hoewel hij geen zekerheid heeft dat het werk hem zal worden gegund, maar er wel op mag vertrouwen dat zijn kans op gunning groot genoeg is om het maken van de kosten te rechtvaardigen. Wanneer de aanbesteder dan afziet van aanbesteding of het werk gunt aan een derde die niet eerder gegadigde was, beschaamt hij het door hem opgewekte vertrouwen door een reele kans voor de aannemer teniet te doen. Ook dan zou de goede trouw veelal moeten meebrengen, dat de aanbesteder aan de aannemer diens kosten geheel of gedeeltelijk vergoedt. Zie ook het onderschrift van Pels Rijcken onder dit arrest in BR 1983 blz. 404 e.v.

De uitleg van gedingstukken

De rechter is vrij in de uitleg van gedingstukken, zolang die uitleg niet geheel onbegrijpelijk is. In cassatie kan over een verkeerde uitleg van stellingen van een partij dan ook niet vaak met succes worden geklaagd. Vgl. Veegens, cassatie nr. 156. Hier heeft een dergelijke klacht succes. Opmerkelijk is niet dat zij succes had — de betreffende grief leek inderdaad niet aan de orde te stellen wat het Hof daarin las — als wel de grond waarop de HR de klacht gegrond achtte. De HR oordeelt, dat onbegrijpelijk is op welke gronden het Hof heeft gemeend, dat Plas de grief had moeten begrijpen zoals het Hof zegt haar op te vatten. Daarmee zegt de HR, dat de stellingen van pp. verklaringen zijn die de pp. tot elkaar richten en dat de rechter als toehoorder en scheidsrechter gebonden is aan de betekenis die zij hebben tussen pp. Indien pp. een stelling beide in een bepaalde zin opvatten, zoals uit de gedingstukken kan blijken, mag de rechter niet daarvoor in de plaats zijn eigen uitleg stellen. Als pp. een verschillende uitleg geven aan een stelling, dan is beslissend welke betekenis de wederpartij redelijkerwijze aan de stelling moest geven. De uitleg van stellingen in het proces geschiedt geheel op dezelfde wijze als van rechtshandelingen. Zie art. 3.2.3 NBW en HR 17 dec. 1976, NJ 1977, 241; HR 11 maart 1977, NJ 1977, 521; HR 1 juli 1977, NJ 1978, 125 en HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635.

De beslissing van de HR lijkt me juist. Pp. voeren een debat voor de rechter, niet met de rechter. Daarin bepalen zij zelf omvang en inhoud van de rechtsstrijd. De lijdelijkheid van de rechter is op dit punt nog onomstreden. Hij mag het debat tussen pp. wel activeren, hij mag wel door actief ingrijpen bevorderen, dat tussen pp. klaarheid wordt geschapen over doel en strekking van haar stellingen, maar hij mag niet aan stellingen van pp. een uitleg geven die ze voor pp. zelf niet hadden.

Arresten.eu

Vind alle relevante uitspraken en belanghebbende jurisprudentie van hogere en lagere rechters - onmisbaar voor de rechtenstudent en de professional

HR 18-05-1982, NJ 1983, 723 Plas/Valburg