NJ 2008, 587

Hoge Raad, Civiele kamer

24 september 2004, nr. C03/101HR

Mrs. P. Neleman, H.A.M. Aaftink, O. de Savornin Lohman, E.J. Numann, F.B. Bakels; A-G Timmerman
m.nt. prof. mr. C.E. du Perron
JOL 2004, 479
RvdW 2004, 108

Trefwoord

onrechtmatigheid, overeenkomst

Regeling

BW art. 6:162

Essentie

Overeenkomst en derden; tekortschieten onrechtmatig jegens derde?; in aanmerking te nemen omstandigheden van het geval.

Wanneer iemand zich contractueel heeft gebonden, waardoor de contractverhouding waarbij hij partij is in het rechtsverkeer een schakel is gaan vormen waarmee de belangen van derden, die aan dit verkeer deelnemen, in allerlei vormen kunnen worden verbonden, staat het hem niet onder alle omstandigheden vrij de belangen te verwaarlozen die derden bij een behoorlijke nakoming van het contract kunnen hebben. Indien de belangen van een derde zo nauw zijn betrokken bij de behoorlijke uitvoering van de overeenkomst dat hij schade of ander nadeel kan lijden als een contractant in die uitvoering tekortschiet, kunnen de normen van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, meebrengen dat die contractant deze belangen dient te ontzien door zijn gedrag mede door die belangen te laten bepalen, waarbij de rechter de terzake dienende omstandigheden van het geval in zijn beoordeling zal dienen te betrekken, zoals de hoedanigheid van alle betrokken partijen, de aard en de strekking van de desbetreffende overeenkomst, de wijze waarop de belangen van de derde daarbij zijn betrokken, de vraag of deze betrokkenheid voor de contractant kenbaar was, de vraag of de derde erop mocht vertrouwen dat zijn belangen zouden worden ontzien, de vraag in hoeverre voor de contractant bezwaarlijk was met de belangen van de derde rekening te houden, de aard en de omvang van het nadeel dat voor de derde dreigt en de vraag of van hem kon worden gevergd dat hij zich daartegen had ingedekt, alsmede de redelijkheid van een eventueel aan de derde aangeboden schadeloosstelling.

Samenvatting

Een bedrijfsmatig exploitant van onroerend goed huurt als hoofdhuurder een bedrijfsruimte. In het huurcontract is voor de hoofdhuurder de verplichting opgenomen in de bedrijfsruimte een supermarkt in stand te houden. De hoofdhuurder verhuurt het grootste deel van deze bedrijfsruimte onder aan haar dochtervennootschap, die daarin een supermarkt gaat exploiteren. Het overige deel van de bedrijfsruimte verhuurt de hoofdhuurder onder aan een franchiseorganisatie van slagerijen, die de ruimte weer onderverhuurt aan een franchisenemer die aldaar een slagerij vestigt. In de (onder)onderverhuurovereenkomsten is niets bepaald over het in stand houden van een supermarkt in de bedrijfsruimte. De dochtermaatschappij van de hoofdhuurder verplaatst de supermarkt naar een andere locatie. De huurovereenkomst tussen de hoofdverhuurder en de hoofdhuurder wordt beindigd omdat de hoofdhuurder daar in strijd met de bepalingen van die overeenkomst niet langer een supermarkt exploiteert. Aan de orde is de vraag of de hoofdhuurder rekening diende te houden met de belangen van de onder-onderhuurder, de franchisenemer van de slagerijketen.

Wanneer iemand zich contractueel heeft gebonden, waardoor de contractverhouding waarbij hij partij is in het rechtsverkeer een schakel is gaan vormen waarmee de belangen van derden, die aan dit verkeer deelnemen, in allerlei vormen kunnen worden verbonden, staat het hem niet onder alle omstandigheden vrij de belangen te verwaarlozen die derden bij de behoorlijke nakoming van het contract kunnen hebben (vgl. HR 3 mei 1946, NJ 1946, 323). Indien de belangen van een derde zo nauw zijn betrokken bij de behoorlijke uitvoering van de overeenkomst dat hij schade of ander nadeel kan lijden als een contractant in die uitvoering tekortschiet, kunnen de normen van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, meebrengen dat die contractant deze belangen dient te ontzien door zijn gedrag mede door die belangen te laten bepalen. Bij de beantwoording van de vraag of deze normen zulks meebrengen, zal de rechter de terzake dienende omstandigheden van het geval in zijn beoordeling dienen te betrekken, zoals de hoedanigheid van alle betrokken partijen, de aard en strekking van de desbetreffende overeenkomst, de wijze waarop de belangen van de derde daarbij zijn betrokken, de vraag of deze betrokkenheid voor de contractant kenbaar was, de vraag of de derde erop mocht vertrouwen dat zijn belangen zouden worden ontzien, de vraag in hoeverre het voor de contractant bezwaarlijk was met de belangen van de derde rekening te houden, de aard en omvang van het nadeel dat voor de derde dreigt en de vraag of van hem kon worden gevergd dat hij zich daartegen had ingedekt, alsmede de redelijkheid van een eventueel aan de derde aangeboden schadeloosstelling.

Indien het hof het hiervoor overwogene al aan zijn beslissing ten grondslag heeft gelegd, heeft het dit oordeel onbegrijpelijk gemotiveerd. Het heeft immers uit de omstandigheden dat noch in het tussen de hoofdhuurder en de onderhuurder (de franchiseorganisatie van slagerijen) gesloten contract, noch in de tussen de onderhuurder en de onder-onderhuurder (de franchisenemer) gesloten overeenkomst, voor de hoofdhuurder dan wel de onderhuurder de verplichting is opgenomen een supermarkt in de bedrijfsruimte gevestigd te houden ten behoeve van de door onder-onderhuurder daarin gedreven slagerij, zonder meer afgeleid dat de zorgvuldigheid die door de hoofdhuurder ten opzichte van de onder-onderhuurder in acht moet worden genomen, niet zover gaat dat de hoofdhuurder bij de beslissing om de supermarkt in het gehuurde op te heffen, zich de belangen van de onder-onderhuurder diende aan te trekken. Dusdoende heeft het hof geen kenbare aandacht besteed aan de vraag of de onder-onderhuruder in de omstandigheden van het gegeven geval redelijkerwijs erop mocht vertrouwen dat haar belangen door de hoofdhuurder zouden worden ontzien en evenmin in dat kader de terzake dienende omstandigheden van het geval kenbaar afgewogen.

Partijen

De vennootschap onder firma Vleesmeesters Versman V.O.F., te Arnemuiden, gem. Middelburg, eiseres tot cassatie, adv. mr. M. Ynzonides,

tegen

Alog Onroerend Goed en Handelmaatschappij B.V., te Culemborg, verweerster in cassatie, adv. mr. G. Snijders.

Tekst

Hof:

Beoordeling van het hoger beroep

1.

De feiten door de rechtbank onder 2 van het tussenvonnis van 29 maart 2000 als vaststaand aangenomen zijn niet door grieven of anderszins bestreden, zodat het hof van die aldus vaststaande feiten uitgaat.

2.

Met zijn eerste grief bestrijdt de vof de overweging van de rechtbank, waarin aan de vof de gelegenheid wordt geboden inlichtingen te verstrekken omtrent de (in het handelsregister) aangetekende ontbinding van de vof en de eventuele vereffening daarvan in reactie op hetgeen Alog in het kader van de vraag of de vof ontvankelijk is in haar vordering naar voren heeft gebracht bij conclusie van dupliek. De tweede grief bestrijdt de overwegingen 2.1 tot en met 2.6 van het vonnis van 26 juli 2000, waarvan de uitkomst is dat de vof niet ontvankelijk is verklaard in haar vordering.

3.

De grief tegen het tussenvonnis faalt. Hoewel die overweging voor het gevoel van de vof kennelijk preludeert op de beslissing in het eindvonnis is daarmee nog geenszins enige beslissing genomen. Het staat de rechtbank vrij inlichtingen te vragen. De vof heeft bij deze grief geen belang, zodat deze faalt.

4.

De vraag is of de rechtbank terecht tot de conclusie is gekomen dat de vof niet ontvankelijk is in haar vordering. Zelfs als wordt aangenomen dat de vennootschap onder firma Slagerij Vleesmeester Versman VOF, die in eerste aanleg Alog gedagvaard heeft, ontbonden is, brengt dit nog niet met zich mee dat de ontbonden vennootschap geen vordering meer kan instellen. Uit het instellen van de vordering blijkt dat de vennoten van oordeel zijn dat de vereffening nog niet voltooid is en in dat stadium kan ook de ontbonden vennootschap nog in rechte optreden. De niet ontvankelijkheid is derhalve ten onrechte uitgesproken. In hoger beroep evenwel wordt niet gedagvaard onder de in eerste aanleg gebruikte naam, maar onder de naam v.o.f. Vleesmeesters Versman . Alog verbindt hieraan de conclusie dat het om een andere vennootschap gaat, die om die reden al niet ontvankelijk dient te worden verklaard in het hoger beroep. Het hof verwerpt dit verweer. Alog heeft in eerste aanleg bij conclusie van antwoord als produktie 1 ter ondersteuning van haar stelling dat eiseres in eerste aanleg niet meer bestond een uittreksel uit het handelsregister overgelegd waaruit blijkt, dat de vennootschap onder firma tot 31 december 1997 onder dossiernummer 22035341 onder de naam v.o.f. Vleesmeesters Versman stond ingeschreven. Alog begreep dus dat Slagerij Vleesmeester Versman dezelfde was als Vleesmeesters Versman v.o.f., welke laatste onder die naam appèl heeft ingesteld. Hieruit leidt het hof af dat appellante dezelfde vennootschap is als eiseres in eerste aanleg. De vof is derhalve ontvankelijk.

5.

Zoals vaststaat huurde de vof, gelet op de overgelegde huurovereenkomst op naam van de vennoot P. Pouwer, een bedrijfsruimte met de bestemming slagerij, van (de rechtsvoorgangster van) Dumeco Retail B.V., die op haar beurt huurde van Alog . Alog had op haar beurt deze bedrijfsruimte samen met een ander gedeelte in hetzelfde gebouw gehuurd van Euro Invest Kerkrade B.V. Dat andere gedeelte had Alog verhuurd aan Aldi Best B.V. De vof verwijt Alog onrechtmatig te hebben gehandeld door, kort gezegd, de verplichting die Alog ten opzichte van haar verhuurder had om het gehuurde als supermarkt te gebruiken niet is nagekomen tengevolge van welke wanprestatie Alog en in haar kielzog de vof door Euro Invest gedwongen zijn de gehuurde ruimten te ontruimen. Dit tekort schieten van Alog in haar verplichting jegens haar verhuurder levert volgens de vof een onrechtmatige daad jegens de vof op, voor de schade waarvan Alog aansprakelijk is. (punt 13 inleidende dagvaarding).

In punt 18 van die dagvaarding verbijzondert de vof de grondslag van haar vordering door te stellen dat Alog ten opzichte van Dumeco toerekenbaar tekortschiet in de nakoming van haar verplichtingen door de Aldisupermarkt in het gehuurde op te (doen) heffen, waarmee onrechtmatig jegens de vof werd gehandeld.

De vof vordert schadevergoeding op te maken bij staat.

6.

Anders dan de vof ziet het hof in het tekortschieten van Alog jegens haar verhuurder geen onrechtmatige daad jegens de vof. In de huurovereenkomst tussen Alog als verhuurster en (de rechtsvoorgangster van) Dumeco Retail B.V. voorzover het hof uit de overgelegde stukken kan opmaken, zijn wel allerlei verplichtingen ten gunste van Alog opgenomen, maar niet de verplichting voor Alog om in het aan Aldi verhuurde een supermarkt gevestigd te houden ten behoeve van de slagerij, die in het door Dumeco van Alog gehuurde moet worden gevestigd. Een dergelijke verplichting van Dumeco jegens de vof is evenmin in de huurovereenkomst tussen de vof en Dumeco opgenomen. De zorgvuldigheid die door Alog ten opzichte van de vof in acht zou moeten worden genomen gaat niet zover dat het feit dat Alog bij de beslissing om de Aldi supermarkt in het gehuurde op te heffen zich de belangen van de vof niet heeft aangetrokken, tot onrechtmatigheid leidt en Alog zou verplichten tot vergoeding van de schade die de vof lijdt.

7.

De conclusie uit het vorenoverwogene is dat de vorderingen van de vof afgewezen moeten worden. Het vonnis van de rechtbank, dient voorzover de vof daarbij niet ontvankelijk is verklaard te worden vernietigd. De proceskostenveroordeling blijft evenwel in stand. De vof zal als de in het ongelijk gestelde partij eveneens worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep.

(enz.)

Cassatiemiddel:

Schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormen door het Hof door in het bestreden arrest te overwegen en in het dictum te beslissen als ter aangehaalde plaatse staat vermeld meer in het bijzonder om de volgende, voor zoveel nodig in onderling verband te beschouwen redenen.

4.

Het oordeel van het Hof geeft om te beginnen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het Hof heeft miskend dat Alog , op grond van hetgeen in het maatschappelijk verkeer jegens Vleesmeesters betaamt, gehouden is — conform haar verplichting jegens Euro Invest Kerkrade B.V. — zorg te dragen voor de exploitatie van een supermarkt in de bedrijfsruimte, althans bij de beslissing tot verplaatsing van de supermarkt rekening te houden met de belangen van Vleesmeesters, waaruit voortvloeit dat Alog , nu zij deze verplichting niet is nagekomen, jegens Vleesmeesters gehouden is de door Vleesmeesters geleden schade (op welke wijze dan ook) te vergoeden. Dit geldt in elk geval in een situatie die zich kenmerkt door de omstandigheden zoals opgesomd hiervoor onder 2.

5.

Mocht het Hof de juist genoemde rechtsregel niet hebben miskend, dan geldt dat het oordeel van het Hof onbegrijpelijk is. Zonder nadere motivering, die echter ontbreekt, is onbegrijpelijk dat het Hof onder de hiervoor onder 2 opgesomde omstandigheden van het geval, heeft kunnen geoordeeld dat Alog in casu niet onrechtmatig heeft gehandeld jegens Vleesmeesters.

6.

In het licht van de hiervoor, onder 2 opgesomde omstandigheden is voorts onbegrijpelijk de vaststelling door het Hof in het arrest van 13 december 2002 in rov. 5 dat het standpunt van Vleesmeesters neerkomt op het daar tot uitdrukking gebrachte:

De vof verwijt Alog onrechtmatig te hebben gehandeld door, kort gezegd, de verplichting die Alog ten opzichte van haar verhuurder had om het gehuurde als supermarkt te gebruiken niet is nagekomen tengevolge van welke wanprestatie Alog en in haar kielzog de vof door Euro Invest gedwongen zijn de gehuurde ruimten te ontruimen. Dit tekort schieten van Alog in haar verplichting jegens haar verhuurder levert volgens de vof een onrechtmatige daad jegens de vof op, voor de schade waarvan Alog aansprakelijk is. (punt 13 inleidende dagvaarding).

7.

Deze vaststelling is aanmerkelijk beperkter van strekking dan de stellingname van Vleesmeesters, zoals deze ook is vastgesteld door de Rechtbank in haar tussenvonnis van 29 maart 2000 (r.ov. 3.1). De vaststelling van het standpunt van Vleesmeesters door de Rechtbank is niet door grieven of anderszins bestreden, zodat het Hof van die aldus vastgestelde stellingname had moeten uitgaan.

Conclusie A-G Timmerman:

1. Feiten en procesverloop

In cassatie kan van de volgende feiten en omstandigheden worden uitgegaan.* [1]

1.1

Alog huurde sinds maart 1982 van Euro Invest Kerkrade B.V. (hierna: Euro Invest) een bedrijfsruimte aan de Schelphoekstraat 1-3 te Zierikzee. In het huurcontract was voor Alog de verplichting opgenomen de bedrijfsruimte als supermarkt te gebruiken en van voldoende inventaris te voorzien. Alog heeft het grootste gedeelte van de bedrijfsruimte onderverhuurd aan Aldi Best B.V., die er een Aldi supermarkt in heeft geëxploiteerd. Het overige deel is door Alog onderverhuurd per april 1982 aan (de rechtsvoorgangers van) Dumeco Retail B.V. (hierna: Dumeco), die dat gedeelte op haar beurt vanaf 13 december 1993 onderverhuurde aan Vleesmeesters. Vleesmeesters heeft in de ruimte een slagerij geëxploiteerd. Alog heeft de rechtsvoorganger van Dumeco medio 1996 de mogelijkheid geboden het huurcontract zonder opzegtermijn op te zeggen per datum dat de Aldi supermarkt uit de bedrijfsruimte zou vertrekken. Deze heeft van die mogelijkheid geen gebruik gemaakt.

1.2

Aldi Best B.V. heeft haar supermarkt in april 1997 verplaatst naar een andere locatie in Zierikzee. Vleesmeesters heeft de exploitatie van haar slagerij tot 20 januari 1998 voortgezet en op die datum beëindigd vanwege toenemende verliezen na het vertrek van de Aldi supermarkt.

1.3

Euro Invest heeft in kort geding tegenover Alog en Vleesmeesters de ontruiming van de bedrijfsruimte gevorderd op grond van toerekenbare tekortkoming van Alog jegens Euro Invest; Alog zou sinds april 1997 niet hebben voldaan aan haar contractsverplichting de bedrijfsruimte als supermarkt aan te wenden. De vordering van Euro Invest is toegewezen bij vonnis van 11 maart 1998. Alog heeft de bedrijfsruimte ontruimd en haar inrichting en inventaris opgeslagen.

1.4

Blijkens een uittreksel uit het Handelsregister is op 6 mei 1998 geregistreerd dat de onderneming van Vleesmeesters met ingang van 31 december 1997 is opgeheven en dat de V.O.F. per die datum is ontbonden en haar beide vennoten zijn uitgetreden.

1.5

Vleesmeesters heeft Alog op 9 november 1998 gedagvaard voor de Rechtbank Middelburg. Zij heeft gesteld dat Alog met de toerekenbare tekortkoming jegens Euro Invest tevens onrechtmatig heeft gehandeld jegens Vleesmeesters, waardoor deze schade heeft geleden; Alog heeft niet voldaan aan de op haar rustende zorgplicht door in de bedrijfsruimte geen supermarkt in stand te houden, noch op enigerlei wijze compensatie (bijv. vervangende bedrijfsruimte) aan te bieden aan Vleesmeesters.

1.6

Voor de rechtbank is het geschil toegespitst op het bestaan van Vleesmeesters en haar mogelijkheid in rechte op te treden. De rechtbank oordeelde — na in een tussenvonnis van 29 maart 2000 eiseres gelegenheid te hebben geboden zich bij akte nader uit te laten over haar ontbinding en vereffening — bij eindvonnis van 26 juli 2000 dat Vleesmeesters had opgehouden te bestaan. Zij kon niet meer in rechte optreden en diende niet-ontvankelijk te worden verklaard in haar vordering.

1.7

Vleesmeesters is van het tussen- en eindvonnis van de rechtbank in beroep gekomen bij appeldagvaarding van 25 oktober 2000. Het Gerechtshof ‘s‑Gravenhage heeft het eindvonnis van de rechtbank vernietigd voor zover Vleesmeesters daarbij niet-ontvankelijk werd verklaard en heeft vervolgens de vordering van Vleesmeesters afgewezen.* [2] Daartoe overwoog het hof:

r.o. 6 Anders dan de vof ziet het hof in het tekortschieten van Alog jegens haar verhuurder geen onrechtmatige daad jegens de vof. In de huurovereenkomst tussen Alog als verhuurster en (de rechtsvoorgangster van) Dumeco Retail B.V. voorzover het hof uit de overgelegde stukken kan opmaken, zijn wel allerlei verplichtingen ten gunste van Alog opgenomen, maar niet de verplichting voor Alog om in het aan Aldi verhuurde een supermarkt gevestigd te houden ten behoeve van de slagerij, die in het door Dumeco van Alog gehuurde moet worden gevestigd. Een dergelijke verplichting van Dumeco jegens de vof is evenmin in de huurovereenkomst tussen de vof en Dumeco opgenomen. De zorgvuldigheid die door Alog ten opzichte van de vof in acht zou moeten worden genomen gaat niet zover dat het feit dat Alog bij de beslissing om de Aldi supermarkt in het gehuurde op te heffen zich de belangen van de vof niet heeft aangetrokken, tot onrechtmatigheid leidt en Alog zou verplichten tot vergoeding van de schade die de vof lijdt.

1.8

Tegen het arrest van het hof van 13 december 2002 heeft Vleesmeesters tijdig* [3] cassatie ingesteld. Alog heeft zich op 28 maart 2003 doen stellen, waarna namens haar op 25 april 2003 is geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben op 7 november 2003 hun standpunten schriftelijk laten toelichten.

2. Bespreking van de middelen

2.1.

Het cassatiemiddel bevat drie klachten. Eiseres tot cassatie voert in de eerste plaats aan dat het hof met de hiervoor weergegeven r.o. 6 blijk heeft doen geven van een onjuiste rechtsopvatting door te miskennen dat op Alog onder de gegeven omstandigheden een zorgplicht (tot het doen exploiteren van een supermarkt in de bedrijfsruimte) jegens Vleesmeesters had, voortvloeiend uit de maatschappelijke betamelijkheid.

2.2.

Voor zover van een onjuiste rechtsopvatting niet kan worden gesproken, heeft het hof zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd. Dat het hof niet tot onrechtmatigheid heeft beslist is, zo stelt eiseres tot cassatie, onbegrijpelijk in het licht van de volgende door Vleesmeesters voor rechtbank en hof gestelde omstandigheden:

—

de exploitatie van de slagerij door Vleesmeesters geschiedde in de vorm van een winkel-in-winkelconstructie.

—

Als gevolg van de winkel-in-winkelconstructie strekt de verplichting tot exploitatie van een supermarkt die Alog jegens Euro Invest op zich had genomen, mede ter bescherming van het belang van Vleesmeesters.

—

Alog en Aldi Best B.V. behoren tot hetzelfde concern.

—

Alog heeft niet geprotesteerd tegen het staken van de exploitatie van de supermarkt door Aldi Best B.V.

—

Alog (of Aldi Best B.V.) heeft geen voorafgaand overleg gevoerd met Vleesmeesters over de voorgenomen verplaatsing van de supermarkt.

—

Alog heeft de komst van een nieuwe supermarkt in de bedrijfsruimte geblokkeerd.

—

Alog en Aldi Best B.V. hebben ervoor gekozen om op een andere, nieuwe locatie voor een Aldi-supermarkt in Zierikzee geen bedrijfsruimte voor Vleesmeesters beschikbaar te stellen.

—

Alog en Aldi Best B.V. hebben ervoor gekozen om op een andere, nieuwe locatie voor een Aldi-supermarkt in Goes eveneens geen bedrijfsruimte voor Vleesmeesters beschikbaar te stellen.

—

In een driepartijenovereenkomst tussen Euro Invest, Alog en Unigro, krachtens welke de positie van Alog als huurder werd overgedragen aan Unigro, is kennelijk niet voorzien in de mogelijkheid dat Vleesmeesters in de bedrijfsruimte haar slagerij kan exploiteren in de vorm van een winkel-in-winkelconstructie.

—

Alog heeft nagelaten de onderhuurovereenkomst met Dumeco op te zeggen.

2.3

Ten slotte stelt Vleesmeesters dat het hof in r.o. 5 van zijn arrest tot een te beperkte vaststelling van eiseres stellingname komt, hetgeen eveneens onbegrijpelijk is tegen de achtergrond van de hiervoor weergegeven stellingen. Nu tegen de reeds door de rechtbank (bij tussenvonnis) vastgestelde stellingname van eiseres in beroep geen grieven zijn aangevoerd, had het hof van de vaststelling door de rechtbank moeten uitgaan.

2.4

De rechstklacht in het onderhavige beroep raakt in de kern aan het leerstuk van de derdenwerking van overeenkomsten, zodat ik eerst daarover enkele algemene opmerkingen zal maken.

Derdenwerking van overeenkomsten; onrechtmatige daad door wanprestatie

2.5

Een derde kan in grove lijnen op drie manieren rechten* [4] ontlenen aan een overeenkomst die als regel slechts voor partijen bij die overeenkomst rechten en verplichtingen schept. In alle gevallen rust op (een der) partijen een zorgplicht ten gunste van de derde. Die zorgplicht kan voortvloeien uit:

contractsnormen (veelal een derdenbeding in de overeenkomst),
zgn. autonoom vertrouwen (concreet door een partij opgewekt vertrouwen) of
heteronome normen (ook wel normvertrouwen).* [5]

Schending van de zorgplicht uit contractsnorm geeft de derde een actie uit wanprestatie; dit kan in het onderhavige geschil verder onbesproken blijven. Schending van de zorgplicht uit de vertrouwensnormen onder 2 en 3 kan leiden tot een actie uit onrechtmatige daad. Du Perron stelt dat de vraag waar het uiteindelijk bij deze beide vertrouwensbronnen op aankomt, dezelfde is: welk vertrouwen mocht de derde in de prestatie van de partij stellen. Hierdoor kan het maken van onderscheid tussen de vertrouwensbronnen achterwege worden gelaten.* [6]

2.6

Vaak zal een onrechtmatige daad door schending van een zorgplicht jegens een derde parallel lopen met wanprestatie tegenover de wederpartij bij de overeenkomst. In het onderhavige geval behoort dit in elk geval tot de gestelde omstandigheden, zodat ik hiervan zal uitgaan. In dit verband merk ik op dat (uiteraard) niet elke wanprestatie tevens een onrechtmatige daad tegenover een derde oplevert. Een partij die wanpresteert handelt daarmee bovendien niet onrechtmatig jegens iedere derde die als gevolg van die wanprestatie schade lijdt. Ook de enkele voorzienbaarheid van de schade van een derde brengt nog niet mee dat een partij het belang van deze derde bij het uitvoeren van haar overeenkomst moet ontzien. Het gaat erom of de partij het (mogelijke) nadeel van de derde redelijkerwijs in haar calculatie moest betrekken.* [7] Hiermee zijn we terug bij de kernvraag: welk vertrouwen mocht deze derde in de prestatie van de partij stellen en is sprake van schending van dat vertrouwen? Deze vraag dient te worden beantwoord aan de hand van de specifieke omstandigheden van het geval. Daarbij kan met name worden gelet op de aard van het derdenbelang, de voorzienbaarheid en de omvang van de schade, de ernst van de wanprestatie, het bestaan van een (indirecte) contractuele voorziening omtrent het derdenbelang, door de partij bij de derde opgewekt vertrouwen omtrent haar prestatie, de hoedanigheid van de partij en van de derde en de bezwaarlijkheid van de zorgplicht.* [8]

2.7

De gevallen waarin in de jurisprudentie met wanprestatie schending van een maatschappelijke zorgvuldigheidsnorm jegens een derde is aangenomen, zijn beperkt. Leidende arresten op dit gebied zijn HR 3 mei 1946, NJ 1946, 323 (Staat / Degens), HR 12 oktober 1979, NJ 1980, 117 (Radio Modern / Edah) en HR 29 mei 1998, NJ 1999, 98 (Mooijman / Netjes).* [9]

2.8

In Staat / Degens bestond tussen de Staat en Atiba een contract tot aanleg van een centrale verwarming in een rijksgebouw. Atiba sloot tegen deze achtergrond een overeenkomst met Degens, die zou zorgdragen voor de levering van het benodigde isolatiemateriaal. Degens pleegde wanprestatie in zijn contract met Atiba. De vraag was of hij hiermee onrechtmatig handelde ten opzichte van de Staat. De HR formuleerde het volgende uitgangspunt: ‘dat, wie zich eenmaal contractueel heeft gebonden, — waardoor de contractsverhouding, waarin hij partij is, in het rechtsverkeer een schakel is gaan vormen, waarmede de belangen van derden, die aan dit verkeer deelnemen, in allerlei vormen kunnen verbonden worden — ten aanzien van de wijze waarop hij zich ten opzichte van zijn contractuele verplichtingen gedraagt, bij inachtneming van hetgeen in het verkeer betaamt, niet onder alle omstandigheden de belangen mag verwaarlozen, die derden bij de behoorlijke nakoming van zijn contract kunnen hebben.’

Vervolgens beoordeelde de HR de zaak als volgt:

dat, naar hetgeen is gesteld, de bijzondere omstandigheden die te dezen het geval kenmerken, zijn: 1. dat Degens wist of behoorde te weten dat indien hij aan zijn leveringsverplichting jegens Atiba niet zou voldoen, deze voor de uitvoering van het isolatiewerk was aangewezen op veel duurder vervangingsmateriaal en de Staat krachtens overeenkomst met Atiba, in dat geval verplicht zou zijn 85% of meer van deze hoogere kosten aan Atiba te voldoen; 2. dat Degens, desniettegenstaande desbewust contractbreuk heeft gepleegd door het voor de levering aan Atiba bestemde materiaal aan een derde te verkoopen, zich aldus in de onmogelijkheid stellende om de verbintenis jegens Atiba te voldoen; 3. dat Degens dit deed, omdat de verkoop van het betreffende materiaal aan een derde hen meer voordeel dan het gestand doen van de met Atiba gesloten overeenkomst;

dat, bij de voormelde wetenschap (die Degens had of behoorde te hebben), de omstandigheid dat hij bedoelde contractueele verplichting jegens Atiba had aanvaard, in verband met het feit dat de niet-nakoming daarvan de voorwaarde verwezenlijkte voor een verplichting welke de Staat jegens Atiba had op zich genomen, tot eene vergoeding wegens de hoogere uitvoeringskosten door de wanpraestatie veroorzaakt, voor Degens — naar den maatstaf eener in het verkeer betamende zorgvuldigheid tegenover de betrokken belangen van den Staat — den plicht medebracht, zooal niet om zich van opzettelijke wanpraestatie te onthouden, dan toch zeker om, indien hij desbewust contractbreuk pleegde teneinde een voor hem voordeliger transactie met een ander mogelijk te maken, de aldus aan de den Staat berokkende schade voor zijn rekening te nemen.

2.9

In de zaak Radio Modern / Edah* [10] ging het om twee winkels die waren gevestigd in een winkelcentrum. Radio Modern stelde dat Edah onrechtmatig handelde jegens haar doordat zij in een gedeelte van haar supermarkt audio- en videoapparatuur verkocht, dit in strijd met de zgn. branchebeschermingsclausule die onderdeel uitmaakte van het huurcontract tussen elke winkelier, dus ook Edah, en de exploitant van het winkelcentrum, ABP. Het hof had bepaald dat van onrechtmatigheid geen sprake was. De HR kwam op grond van de volgende overweging tot het oordeel dat het hof zijn arrest niet naar behoren had gemotiveerd:

Het hof is er blijkens zijn tweede en vierde r.o. van uitgegaan in strijd met de bepalingen in haar huurovereenkomst met ABP, die daarin waren opgenomen met het oog op de handhaving van de branche-bescherming, waartoe ABP zich krachtens het voormelde art. 12 jegens de ‘Stichting Koopcentrum in de Boogaard’ had verbonden. Deze bedingen waren naar de stellingen van Modern overeengekomen met het oog op de bescherming van de belangen van de huurders van bedrijfsruimte in het winkelcentrum. Ook indien men ervan uitgaat, zoals het hof in zijn derde r.o. doet, dat de huurders geen contractueel recht ter zake van het afdwingen van de branche-bescherming jegens hun gemeenschappelijke verhuurder hadden, ligt het voor de hand dat de huurders onder meer bij het aangaan van hun huurovereenkomst aan de aanwezigheid van bepalingen als voormeld aandacht zouden besteden en op de naleving door de andere huurders van overeenkomstige bepalingen in hun huurovereenkomsten zouden vertrouwen. Beschaming van dit vertrouwen zal in beginsel een vorm van onbehoorlijke concurrentie opleveren en daarmee een onrechtmatige daad jegens de mede-huurders. In verband hiermee wordt uit ‘s hofs arrest niet duidelijk op welke gronden het hof het betoog van Modern heeft verworpen dat Edah, door haar voormelde verplichtingen jegens ABP in de door Modern gestelde, in de voormelde onderdelen opgesomde omstandigheden niet na te komen, in strijd heeft gehandeld met de zorgvuldigheid die zij jegens haar mede-huurder Modern had in acht te nemen.

2.10

In Mooijman/Netjes* [11] werd gesteld dat uit een feitelijk samenwerkingsverband verplichtingen kunnen voortvloeien. De situatie kenmerkte zich doordat Mooijman (ontwerper, leverancier en bouwer van serres) haar werkzaamheden slechts kon verrichten indien de met het oog daarop door Netjes (aannemer van de bouw van villa’s) aan te brengen bouwkundige aanpassingen aan bepaalde haar bekende eisen voldeden. Volgens de HR zal een zodanige feitelijke samenwerking in beginsel meebrengen dat Netjes niet alleen jegens haar contractuele wederpartijen — de kopers van de woningen — maar ook op grond van hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt jegens Mooijman gehouden is de aanpassingen deugdelijk uit te voeren, waaruit voortvloeit dat zij in geval van niet-nakoming van deze verplichting de door Mooijman dientengevolge geleden schade dient te vergoeden.

2.11

Alhoewel zoals gezegd in elk geval het eigen feitencomplex doorslaggevend is, kunnen in deze arresten wel enkele ‘algemene specifieke omstandigheden’ worden aangewezen. Zo staat de derde (resp. de Staat, Radio Modern en Mooijman) steeds zelf ook in een contractuele verhouding tot de wederpartij van de wanpresterende onrechtmatige daad-plegers (resp. Atiba, ABP en de kopers van de villa’s met serre). Du Perron stelt evenwel dat dit niet altijd noodzakelijk is. De structuur van de betrokkenheidsverhouding tussen A en B zal niet wezenlijk veranderen wanneer extra schakels worden ingevoegd; bijvoorbeeld wanneer A en B niet beide van W huren, maar B onderhuurt van C, die een contract met W heeft. Steeds zal moeten worden beoordeeld of door de wanprestant vertrouwen is gewekt tegenover een derde die an sich geen contractuele aanspraak heeft. Wanneer partijen in de keten dicht bij elkaar staan, zal dergelijk vertrouwen m.i. eerder kunnen worden aangenomen. Wat betreft de genoemde relevante omstandigheid of een (indirecte) contractuele voorziening omtrent het derdenbelang bestaat, geldt m.i. dat, wil zij in een ‘schakelrelatie’ werking hebben, deze voorziening als het ware langs de schakel moet zijn meegegeven.

Onder omstandigheden zal ook zonder een gemeenschappelijke partij in de algehele context tot het bestaan van een zorgplicht kunnen worden geconcludeerd. Feitelijke samenhang tussen prestaties (‘quid pro quo’) is dan van belang. Dit zal volgens Du Perron evenwel als enkele basis van een zorgplicht onvoldoende zijn.* [12]

2.12.

Het onderhavige geval kenmerkt zich hierdoor dat er samenhang is tussen de naleving van de hoofdhuurovereenkomst tussen Euro Invest en Alog en de mogelijkheid van een zinvolle voortzetting onderhuurovereenkomst waarbij Vleesmeesters als onderhuurder partij is. Een dergelijke samenhang is op zich zelf onvoldoende om te moeten aannemen dat Alog rekening dient te houden met de belangen Vleesmeesters. In een geval als het onderhavige is het geen vanzelfsprekendheid dat Alog met de belangen van Vleesmeesters dient rekening te houden. Ook is het echter niet bij voorbaat uitgesloten dat Alog bij de wijze van afwikkeling van de hoofdhuurovereenkomst rekening zal moeten houden met de belangen van Vleesmeesters. Doorslaggevend hiervoor zal m.i. een weging van uiteenlopende omstandigheden van het geval zijn. Hoe deze weging van omstandigheden dient uitvallen, vergt in de eerste plaats onderzoek door de feitenrechter.

De klachten

2.13

Ik begrijp rechtsoverweging 6 van het bestreden arrest aldus: Het hof hecht grote betekenis aan de omstandigheid dat noch in onderverhuurovereenkomst tussen Alog en Dumeco noch in de onderverhuurovereenkomst tussen Dumeco en Vleesmeesters voor de beide betrokken verhuurders een verplichting is opgenomen om in het winkelpand een supermarkt gevestigd te houden. Het hof zegt vervolgens zonder nadere motivering dat de maatschappelijke zorgvuldigheid niet meebrengt dat Alog zich de belangen van Vleesmeesters behoefde aan te trekken. Met deze aanpak gaat het hof grotendeels voorbij aan het debat dat partijen in eerste aanleg hebben gevoerd over het al dan niet aanwezig zijn van omstandigheden die zouden moeten bewerkstelligen dat Alog bij de afwikkeling van de hoofdhuurovereenkomst wel rekening dient houden met de belangen van de onderhuurster. Ik verwijs met name naar de conclusies van repliek en dupliek. Op dit debat is de rechtbank niet ingegaan, omdat zij Vleesmeesters niet-ontvankelijk verklaarde. Het hof had m.i. wel degelijk aan dit debat aandacht dienen te besteden, nu het het vonnis van de rechtbank heeft vernietigd. Uit rechtsoverweging 6 van het bestreden arrest blijkt niet dat het hof dit in voldoende mate heeft gedaan, nu het slechts melding maakt van de omstandigheid dat in de beide onderhuurovereenkomsten geen verplichting is opgenomen om in het betrokken winkelpand een supermarkt gevestigd te houden. Voor een goed gemotiveerde beslissing over de hier aan de orde zijnde aangelegenheid is een afweging tegen andere, door beide partijen in het debat gebrachte omstandigheden noodzakelijk.

2.14

Ik meen dat de beslissing van het hof dat de zorgvuldigheid niet meebrengt dat Alog rekening dient te houden met de belangen van Vleesmeesters mede in het licht van het debat dat partijen in eerste aanleg hebben gevoerd onvoldoende is gemotiveerd. Dit alles klemt te meer nu het oordeel of Alog in het onderhavige geval rekening dient te houden met de belangen van Vleesmeesters van een weging van uiteenlopende omstandigheden afhangt. Hiermee is naar mijn inzicht het tweede cassatiemiddel dat een motiveringsklacht bevat gegrond.

2.15

Het eerste cassatiemiddel is inhoudelijk van aard. Daarin wordt de stelling betrokken dat het hof heeft miskend dat de maatschappelijke zorgvuldigheid meebrengt dat Alog met de belangen van Vleesmeesters diende rekening te houden. Dit middel kan niet slagen. In een geval als het onderhavige kan niet bij voorbaat worden aangenomen dat Alog met de belangen van Vleesmeesters diende rekening te houden. Hiervoor is een weging van omstandigheden van feitelijke aard vereist.

2.16

In de derde klacht wordt aangevoerd dat het hof in rechtsoverweging 5 van het bestreden arrest de grondslag van de vordering in het licht van de door Vleesmeesters gestelde omstandigheden te beperkt heeft weergegeven. Het oordeel omtrent de grondslag van de vordering berust op een aan het hof als feitenrechter voorbehouden uitleg van de stukken van het geding. Tegen de achtergrond van hetgeen door eiseres bij inleidende dagvaarding (met name onder punten 13 en 18) is gesteld, acht ik de gegeven samenvatting van de grondslag door het hof niet onbegrijpelijk. De samenvatting door het hof van de grondslag van de vordering is kort, zoals het hof zelf aangeeft. Met name het tweede onderdeel van rechtsoverweging 5 van het bestreden arrest waarin naar punt 18 van de dagvaarding wordt verwezen is zeer beknopt uitgevallen. Door verwijzing naar punten uit de dagvaarding geeft het hof aan dat zijn samenvatting in het licht van de dagvaarding gelezen dient te worden.

2.17

In het derde middel wordt voorts aangevoerd dat de rechtbank in rechtsoverweging 3.1. van haar tussenvonnis van 29 maart 2000 een samenvatting geeft van de grondslag van het in de dagvaarding gevorderde die ruimer is dan die welke het hof geeft. Als ik deze samenvatting goed lees, sluit deze vooral aan bij de onderdelen 18 en 19 van de dagvaarding. Ik kan wel bepaalde accentverschillen in beide samenvattingen ontdekken, maar vindt deze in het licht van de tekst van de dagvaarding niet wezenlijk waarbij ik aanmerking neem dat beide samenvattingen in het licht van de dagvaarding gelezen dienen te worden. Het tweede onderdeel van de derde klacht mist daarmee feitelijke grondslag.

Conclusie

Deze strekt tot vernietiging van het arrest van het hof ‘s‑Gravenhage en verwijzing naar een ander hof.

Tekst

Hoge Raad:

1. Het geding in feitelijke instanties

Eiseres tot cassatie — verder te noemen: Vleesmeesters — heeft bij exploot van 9 november 1998 verweerster in cassatie — verder te noemen: Alog — gedagvaard voor de rechtbank te Middelburg en gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad en op de minuut, Alog te veroordelen om aan Vleesmeesters te vergoeden de door haar tengevolge van Alogs onrechtmatig handelen geleden en te lijden schade, nader op te maken bij staat, kosten rechtens.

Alog heeft primair geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van Vleesmeesters in haar vordering en subsidiair heeft zij de vordering bestreden.

De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 29 maart 2000 Vleesmeesters in de gelegenheid gesteld nadere inlichtingen te verschaffen en bij eindvonnis van 26 juli 2000 Vleesmeesters niet-ontvankelijk verklaard in haar vordering.

Tegen beide vonnissen heeft Vleesmeesters hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te ‘s‑Gravenhage.

Bij arrest van 13 december 2002 heeft het hof het vonnis van de rechtbank, voor zover Vleesmeesters daarin niet-ontvankelijk is verklaard, vernietigd, dit vonnis voor het overige bekrachtigd en de vordering van Vleesmeesters afgewezen.

(…)

2. Het geding in cassatie

(…)

De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot vernietiging van het arrest van het hof ‘s‑Gravenhage en verwijzing naar een ander hof.

3. Beoordeling van het middel

3.1

In cassatie kan, deels veronderstellenderwijs, van het volgende worden uitgegaan.

(i)

(ii)

Alog heeft het grootste gedeelte van de bedrijfsruimte onderverhuurd aan Aldi Best B.V. (hierna: Aldi Best), die daarin een Aldi-supermarkt heeft geëxploiteerd. Het overige deel van de bedrijfsruimte is door Alog per april 1982 onderverhuurd aan (de rechtsvoorganger van) Dumeco Retail B.V. (hierna: Dumeco), die dat gedeelte op haar beurt vanaf 13 december 1993 heeft onderverhuurd aan Vleesmeesters.

(iii)

Vleesmeesters heeft in de bedrijfsruimte een slagerij geëxploiteerd. De door haar gehuurde ruimte had een aparte toegang.

(iv)

Aldi Best heeft haar supermarkt in april 1997 verplaatst naar een andere locatie in Zierikzee. Aan Vleesmeesters is in de nieuwe locatie van de supermarkt in Zierikzee geen bedrijfsruimte beschikbaar gesteld.

(v)

Alog noch Aldi Best heeft voorafgaand overleg gevoerd met Vleesmeesters over de voorgenomen verplaatsing van de supermarkt.

(vi)

Alog heeft de rechtsvoorganger van Dumeco medio 1996 de mogelijkheid geboden het huurcontract zonder opzegtermijn op te zeggen per datum dat de Aldi-supermarkt uit de bedrijfsruimte zou vertrekken. Deze rechtsvoorganger heeft van die mogelijkheid geen gebruik gemaakt.

(vii)

Vleesmeesters heeft de exploitatie van haar slagerij tot 20 januari 1998 voortgezet en op die datum beëindigd vanwege toenemende verliezen na het vertrek van de Aldi-supermarkt.

(viii)

Euro Invest heeft in kort geding tegenover Alog en Vleesmeesters de ontruiming van de bedrijfsruimte gevorderd op grond van een toerekenbare tekortkoming van Alog jegens Euro Invest, daarin bestaande dat Alog sinds april 1997 niet heeft voldaan aan haar contractuele verplichting de bedrijfsruimte als supermarkt te gebruiken. De vordering van Euro Invest is toegewezen bij vonnis van 11 maart 1998.

(ix)

Alog heeft de bedrijfsruimte ontruimd en haar inrichting en inventarisopgeslagen.

3.2

In dit geding heeft Vleesmeesters gesteld dat de hiervoor in 3.1 weergegeven handelwijze van Alog onder de gegeven omstandigheden onrechtmatig tegenover haar is. Zij heeft daartoe aangevoerd dat Alog en haar huurster Aldi Best beide deel uitmaken van het Aldi-concern. Bij hun beslissing tot verplaatsing van de supermarkt uit de bedrijfsruimte hadden zij rekening moeten houden met de belangen van haar, Vleesmeesters, die een gedeelte van de bedrijfsruimte huurde in de vorm van een winkel-in-winkelconstructie. Alog had bij de verplaatsing van de supermarkt van Aldi Best in april 1997 voor een vervangende locatie moeten zorgen voor haar in de nieuwe bedrijfsruimte, dan wel Vleesmeesters schadeloos moeten stellen voor de voorzienbare schade die zij door het vertrek van de supermarkt van Aldi Best uit de bedrijfsruimte leed, dan wel daartoe strekkende voorwaarden aan Aldi Best moeten stellen bij de beëindiging van de onderhuurovereenkomst.

Alog heeft de vordering gemotiveerd bestreden en heeft bovendien betoogd dat Vleesmeesters daarin niet-ontvankelijk dient te worden verklaard omdat zij inmiddels is ontbonden.

3.3

De rechtbank heeft dit ontvankelijkheidsverweer gehonoreerd en is daarom niet aan een beoordeling van de vordering zelf toegekomen.

In hoger beroep heeft het hof de daartegen gerichte grief gegrond geacht, maar de vordering van de hand gewezen. Het hof motiveerde die laatstgenoemde beslissing als volgt. In de huurovereenkomst die is gesloten tussen Alog als verhuurder en de rechtsvoorganger van Dumeco als huurder zijn wel verplichtingen ten gunste van Alog opgenomen, maar is niet aan Alog de plicht opgelegd om in het aan Aldi verhuurde een supermarkt gevestigd te houden ten behoeve van de slagerij die in het door Dumeco van Alog gehuurde moest worden gevestigd. Een dergelijke verplichting van Dumeco jegens Vleesmeesters is evenmin opgenomen in de overeenkomst van onderhuur welke tussen deze partijen is gesloten. De zorgvuldigheid die door Alog ten opzichte van Vleesmeesters in acht moet worden genomen gaat niet zover dat Alog bij de beslissing om de Aldi-supermarkt in het gehuurde op te heffen, zich de belangen van Vleesmeesters diende aan te trekken in die zin dat een andere handelwijze als onrechtmatig geldt (rov. 6).

3.4

Bij de beoordeling van het tegen dit oordeel gerichte middel wordt het volgende vooropgesteld.

Wanneer iemand zich contractueel heeft gebonden, waardoor de contractverhouding waarbij hij partij is in het rechtsverkeer een schakel is gaan vormen waarmee de belangen van derden, die aan dit verkeer deelnemen, in allerlei vormen kunnen worden verbonden, staat het hem niet onder alle omstandigheden vrij de belangen te verwaarlozen die derden bij de behoorlijke nakoming van het contract kunnen hebben (vgl. HR 3 mei 1946, NJ 1946, 323). Indien de belangen van een derde zo nauw zijn betrokken bij de behoorlijke uitvoering van de overeenkomst dat hij schade of ander nadeel kan lijden als een contractant in die uitvoering tekortschiet, kunnen de normen van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, meebrengen dat die contractant deze belangen dient te ontzien door zijn gedrag mede door die belangen te laten bepalen. Bij de beantwoording van de vraag of deze normen zulks meebrengen, zal de rechter de terzake dienende omstandigheden van het geval in zijn beoordeling dienen te betrekken, zoals de hoedanigheid van alle betrokken partijen, de aard en strekking van de desbetreffende overeenkomst, de wijze waarop de belangen van de derde daarbij zijn betrokken, de vraag of deze betrokkenheid voor de contractant kenbaar was, de vraag of de derde erop mocht vertrouwen dat zijn belangen zouden worden ontzien, de vraag in hoeverre het voor de contractant bezwaarlijk was met de belangen van de derde rekening te houden, de aard en omvang van het nadeel dat voor de derde dreigt en de vraag of van hem kon worden gevergd dat hij zich daartegen had ingedekt, alsmede de redelijkheid van een eventueel aan de derde aangeboden schadeloosstelling.

3.5

Indien het hof het hiervoor overwogene al aan zijn beslissing ten grondslag heeft gelegd, heeft het dit oordeel onbegrijpelijk gemotiveerd. Het heeft immers uit de omstandigheden dat noch in het tussen Alog en de rechtsvoorganger van Dumeco gesloten contract, noch in de tussen Dumeco en Vleesmeesters gesloten overeenkomst, voor Alog dan wel Dumeco de verplichting is opgenomen een supermarkt in de bedrijfsruimte gevestigd te houden ten behoeve van de door Vleesmeesters daarin gedreven slagerij, zonder meer afgeleid dat de zorgvuldigheid die door Alog ten opzichte van Vleesmeesters in acht moet worden genomen, niet zover gaat dat Alog bij de beslissing om de Aldi-supermarkt in het gehuurde op te heffen, zich de belangen van Vleesmeesters diende aan te trekken. Dusdoende heeft het hof geen kenbare aandacht besteed aan de vraag of Vleesmeesters in de omstandigheden van het gegeven geval redelijkerwijs erop mocht vertrouwen dat haar belangen door Alog zouden worden ontzien en evenmin in dat kader de terzake dienende omstandigheden van het geval kenbaar afgewogen. Onderdeel 5 van het middel — de onderdelen 1-3 bevatten slechts een inleiding — dat een klacht van deze strekking bevat, is dus gegrond. De overige onderdelen van het middel behoeven geen behandeling.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt het arrest van het gerechtshof te ‘s‑Gravenhage van 13 december 2002;

verwijst het geding naar het gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing;

veroordeelt Alog in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Vleesmeesters begroot op € 407,34 aan verschotten en € 1590 voor salaris.

Noot

Wie wanprestatie pleegt, handelt daardoor in de regel niet onrechtmatig jegens een derde die daardoor schade lijdt. De wanprestant is alleen tegenover zijn wederpartij aansprakelijk. Het enkele feit dat voorzienbaar is dat de wanprestatie de derde zal schaden, is evenmin genoeg om aansprakelijkheid tegenover de derde aan te nemen. Wel kan aansprakelijkheid worden aangenomen als de belangen van de derde zo nauw bij de overeenkomst waren betrokken, dat de wanpresterende partij die belangen had behoren te ontzien. Of dat zo is, hangt af van de omstandigheden van het geval, aldus reeds HR 3 mei 1946, NJ 1946, 323 (Atiba of Staat/Degens), zie ook HR 12 oktober 1979, NJ 1980, 117 (Radio Modern/Edah).

De onderhavige zaak heeft betrekking op een winkel-in-winkel constructie. Hoofdhuurder Alog had zich tegenover verhuurder Euro Invest verplicht in door haar gehuurde bedrijfsruimte een supermarkt te exploiteren. Zij verhuurde een groot deel van de ruimte onder aan de aan haar gelieerde partij Aldi Best, die daarin een supermarkt dreef. De overige ruimte verhuurde zij onder aan Dumeco, die deze op haar beurt weer onderverhuurde aan slagerij Vleesmeesters. Aldi Best verplaatste op een gegeven moment de supermarkt naar een andere locatie. Vleesmeesters zette haar slagerij nog iets meer dan een half jaar voort, en sloot deze toen wegens toenemende verliezen. Enkele maanden daarop vorderde de hoofdverhuurder Euro Invest met succes ontruiming van het gehuurde wegens het niet-nakomen door Alog van haar verplichting daarin een supermarkt te exploiteren. Het hof oordeelde dat Alog niet onrechtmatig had gehandeld jegens Vleesmeesters. Het baseerde dit oordeel er hoofdzakelijk op, dat noch in de overeenkomst tussen Alog en Dumeco, noch in de overeenkomst tussen Dumeco en Vleesmeesters een verplichting was opgenomen om ervoor te zorgen dat in het gehuurde een supermarkt gedreven werd.

Dat de Hoge Raad het bestreden arrest vernietigt, is niet verrassend. Uit de motivering van het hof blijkt niet dat het onder ogen heeft gezien dat het gedrag van partijen jegens derden in ieder geval sinds 1946 ook aan de normen van de maatschappelijke betamelijkheid moet worden getoetst. In het beste geval heeft het hof tot uitdrukking willen brengen dat uit het feit dat in de betrokken overeenkomsten niets is neergelegd, volgt dat er ook geen buitencontractuele zorgplicht is. Zeker bij ongelijkwaardige partijen is dat een gevaarlijke redenering. Zij miskent bovendien dat juist de meest legitieme verwachtingen vaak niet worden neergeschreven omdat zij vanzelfsprekend lijken. Bovendien is het in meerpartijenverhoudingen waarbij er geen raamovereenkomst is, lastig alle betrokken belangen in het samenstel van overeenkomsten tot uitdrukking te laten komen; zie in dat verband ook HR 29 mei 1998, NJ 1999, 98 m.nt. JBMV (Mooijman/Netjes). Het belang van het arrest zit dan ook niet in de beslissing tot vernietiging, maar in de omstandighedencatalogus die de Hoge Raad daarbij geeft ten behoeve van het geding na verwijzing.

In het Atiba-arrest motiveerde de Hoge Raad zijn oordeel dat de wanprestatie onrechtmatig was jegens de betrokken derde met een omschrijving van omstandigheden die nauw op de feiten van de zaak was toegesneden. In het onderhavige arrest geeft de Raad in algemene termen een niet-uitputtende opsomming van de omstandigheden die van belang zijn bij het beantwoorden van de vraag wanneer een contractspartij bij de uitvoering van haar overeenkomst haar gedrag mede door de belangen van een nauw betrokken derde moet laten bepalen. Die omstandigheden zijn:

de hoedanigheid van alle betrokken partijen;

de aard en strekking van de desbetreffende overeenkomst;

de wijze waarop de belangen van de derde daarbij zijn betrokken;

de vraag of deze betrokkenheid voor de contractant kenbaar was;

de vraag of de derde erop mocht vertrouwen dat zijn belangen zouden worden ontzien;

de vraag in hoeverre het voor de contractant bezwaarlijk was met de belangen van de derde rekening te houden;

de aard en omvang van het nadeel dat voor de derde dreigt; en

de vraag of van hem kon worden gevergd dat hij zich daartegen had ingedekt; alsmede

de redelijkheid van een eventueel aan de derde aangeboden schadeloosstelling.

Van deze omstandigheden waren die onder c, d, g en — indirect — i al te vinden in het Atiba-arrest. In dat arrest werd verder relevant geacht dat de contractant desbewust wanprestatie pleegde en dat hij voordeel trok uit de wanprestatie. Die laatste omstandigheid kan men, met enige goede wil, onder f brengen. De ernst van de wanprestatie zou mijns inziens een plaats in de catalogus verdienen. Wat omstandigheid e betreft, teken ik aan dat die onjuist geformuleerd is. Als de derde erop mocht vertrouwen dat zijn belangen zouden worden ontzien, is het antwoord op de betamelijkheidsvraag al gegeven. In de omstandighedencatalogus zou de vraag moeten zijn of bij de derde het vertrouwen is opgewekt dat met zijn belang rekening zou worden gehouden, en of dit vertrouwen mede aan de wanpresterende partij is toe te rekenen. Ik verwijs voor uitvoeriger beschouwingen over de relevante omstandigheden naar mijn proefschrift (UvA), Overeenkomst en derden, 1999, nr. 326 e.v. en naar M.J. van Laarhoven, Samenhang in rechtsverhoudingen, diss. Tilburg 2006, p. 68 e.v. Zie voorts de conclusie van A-G Spier voor HR 29 september 2006, RvdW 2006, 904.

Van Laarhoven werpt in haar proefschrift terecht de vraag op of het hier wel de hoofdhuurovereenkomst is waarin de plicht van Alog om met de belangen van Vleesmeesters rekening te houden moet worden gelokaliseerd. Stel dat Alog met Euro Invest zou zijn overeengekomen dat de supermarkt uit het gehuurde mocht vertrekken, zodat dit vertrek jegens Euro Invest geen wanprestatie meer opleverde. Zou dat in de relatie Alog — Vleesmeesters verschil hebben gemaakt? Of zou het dan onrechtmatig van Alog kunnen zijn geweest om op die wijze de belangen van Vleesmeesters te veronachtzamen? Mijns inziens moet het antwoord op die vraag bevestigend luiden. Beslissend is daarom niet of Alog wanprestatie pleegde jegens Euro Invest, maar of Vleesmeesters in de feitelijke constellatie die door het samenstel van overeenkomsten was ontstaan, van Alog mocht verwachten dat er hetzij een supermarkt in het gehuurde bleef, hetzij dat Alog zich, bij vertrek van die supermarkt, de belangen van Vleesmeesters op andere wijze zou aantrekken, bijvoorbeeld door haar met de supermarkt mee te laten verhuizen of door haar financieel te compenseren. Het is immers, zo blijkt ook uit de feiten, niet de wanprestatie, maar het vertrek van de supermarkt dat Vleesmeesters de das omdeed. Zie in deze zin Ktr. ’s‑Gravenhage 4 november 1998, Prg. 1999, 5123.

De kern van de vraag naar de zorgvuldigheid van contractspartijen tegenover derden is dus niet of de ene partij tegenover de andere tekortschiet (de wanprestatie), maar of die partij zijn gedrag mede door de belangen van de betrokken derde moet laten bepalen, doordat de overeenkomst een schakel is gaan vormen in het rechtsverkeer waarmee de belangen van die derde nauw zijn verbonden. De promotor van Van Laarhoven, Jan Vranken, heeft daarop al met kracht gewezen; zie onder meer WPNR 6297 en 6298 (1997). De Hoge Raad is op dit punt niet duidelijk, doordat de Raad enerzijds aanknoopt bij het tekortschieten (r.o. 3.4) maar anderzijds beslissend lijkt te achten of Alog zich, meer in het algemeen, de belangen van Vleesmeesters had dienen aan te trekken bij de beslissing om de supermarkt op te heffen (r.o. 3.5). Het arrest laat daardoor in ieder geval ruimte voor de mijns inziens juiste opvatting dat ook een partij die geen wanprestatie pleegt, onrechtmatig kan handelen tegenover een nauw betrokken derde van wie zij de belangen en gerechtvaardigde verwachtingen veronachtzaamt. De omstandigheden die de Hoge Raad noemt, zijn ook voor die situatie relevant.