NJ  1993 , 287

HOGE RAAD

27 november 1992, rek.nr. 8030

(Mrs. Royer, Roelvink, Korthals Altes, Neleman, Nieuwenhuis; A-G Hartkamp; m.nt. PvS)

RvdW 1992, 264
m.nt. PvS
RVDW 1992, 264

Regeling

BW art. 3:35, 36, 61; Beheersverordening Luchthavendienst Aruba art. 3

Essentie

Arubaanse zaak. Derdenbescherming; vertegenwoordigingsbevoegdheid van een overheidsfunctionaris. Afgebroken onderhandelingen. Vertrouwensbeginsel.

Samenvatting

Art. 3 Beheersverordening Luchthavendienst biedt geen steun voor de opvatting dat de luchthavenmeester bevoegd was Aruba ter zake van de uitoefening door Felix van diens bedrijf te binden. De omstandigheid dat de luchthavenmeester zelf meende bevoegd te zijn Aruba te binden doet daaraan niet af.

Het Hof is ten onrechte voorbijgegaan aan het wezenlijk betoog van Felix dat hij gezien de omstandigheden van het geval erop mocht vertrouwen dat de luchthavenmeester die bevoegdheid wèl had, en dat het afbreken door Aruba van die onderhandelingen onder de gegeven omstandigheden in strijd was met de door Aruba jegens Felix in acht te nemen eisen van redelijkheid en billijkheid. Bij de beoordeling van dit betoog is mede van betekenis dat in geval van onderhandelingen tussen een overheidsfunctionaris en een derde die in de onjuiste veronderstelling verkeert dat deze functionaris ten aanzien van de desbetreffende materie bevoegd is de overheid te binden, zich omstandigheden kunnen voordoen, waaronder die onjuiste veronderstelling voor rekening van de overheid dient te komen. (zie daarover r.o. 3.3, laatste alinea van het arrest).

Partijen

Charbil Mirope Felix, op Aruba, eiser tot cassatie, incidenteel verweerder, adv. mr. E. Grabandt,

tegen

De openbare rechtspersoon Het Land Aruba, op Aruba, verweerder in cassatie, incidenteel eiser, adv. voorheen mr. G.M.M. den Drijver, thans mr. M.J. Schenck.

Tekst

Gemeenschappelijk Hof van Justitie Ned. Antillen en Aruba:

5

Beoordeling

5.1

De grieven kunnen gezamenlijk worden besproken. Zij betreffen de vraag of Felix erop heeft mogen vertrouwen dat Aruba ermee instemde dat hij het onder de naam Transtriad uitgeoefende bedrijf op de luchthaven mocht gaan exploiteren, of de beeindiging van het bedrijf is toe te rekenen aan Aruba en, indien voormelde vragen bevestigend moeten worden beantwoord, in hoeverre Aruba deswege schadeplichtig jegens Felix is. Transtriad hield zich bezig met het verlenen van diensten zoals ‘flight-planning’, in‑ en uitklaring bij douane en immigratie, welke werkzaamheden tezamen in dit geding ook zijn aangeduid als het afhandelen van de General Aviation waartoe, naar het Hof begrijpt, de niet onder de gewone luchtvaartmaatschappijen (ALM, KLM en AA etc.) vallende luchtvaart valt (vgl. de verklaring v/d getuige Nicolaas).

5.2

Tussen partijen is geen overeenkomst tot stand gekomen, naar de eerste rechter in het interlocutoir onder 4.3 (slot) in hoger beroep onweersproken heeft overwogen. Dat was overigens wel de bedoeling zoals uit de verklaringen van de getuigen valt af te leiden. Er is veelvuldig overleg gevoerd tussen de luchthavenmeester en Felix. Uit de zich bij de stukken bevindende brief van 21 jan. 1987 van de luchthavenmeester aan de minister van Vervoer en Communicatie, Mansur, en uit de verklaring van de getuige Dijkhoff volgt echter dat partijen wel over een contract hebben onderhandeld, maar dat geen (ondertekend) contract tot stand is gekomen. Het Hof deelt het standpunt van Aruba dat in dit geding niet is gebleken dat de luchthavenmeester bevoegd was Aruba ter zake van de uitoefening van zijn bedrijf op de luchthaven te binden. Uit de afgelegde verklaringen, in het bijzonder die van Dijkhoff en Nicolaas, in onderling verband bezien, valt ook af te leiden dat de luchthavenmeester zich dat heeft gerealiseerd; in belangrijke aangelegenheden (als waarvan hier sprake is) kon hij geen toezeggingen doen, zonder de voorafgaande toestemming van de betreffende minister. Omdat hij kennelijk geen rekening hield met een beleidswijziging ging de luchthavenmeester er vanuit dat de minister(raad) zich met een door hem voorbereid (voorlopig) akkoord zou verenigen. De toenmalige minister van Vervoer (Nisbet) heeft, anders dan de luchthavenmeester, verklaard dat hij niet van de onderhandelingen met Felix op de hoogte werd gehouden en dus ook niet in enig onderhandelingsresultaat heeft toegestemd.

5.3

Ook Felix behoorde zich te realiseren dat toezeggingen door de luchthavenmeester gedaan, Aruba niet konden binden. Van omstandigheden die tot een ander oordeel leiden is niet gebleken. Het doen van investeringen zoals door Felix in casu is geschied, was dan ook niet zonder risico’s zolang Aruba zich niet formeel had verbonden Felix gedurende zekere tijd de General Aviation op het vliegveld af te laten handelen. Weliswaar hebben er uitvoerige onderhandelingen plaatsgevonden en heeft Felix ook een aanvang gemaakt met het uitoefenen van zijn bedrijf, maar hij had er toch rekening mee moeten houden dat een beleidswijziging nog roet in het eten kon gooien. Onomstreden is dat de beleidswijziging waardoor Felix zijn bedrijf niet meer kon uitoefenen was ingegeven door het op zichzelf achtenswaardige streven van Aruba de luchthaven beter te beveiligen. Indien de activiteiten van Felix niet passen in de (in de Kamer van Koophandel vermelde) doelomschrijving van Transtriad, ontslaat dat Aruba niet van de verplichting eventuele aan Felix gedane toezeggingen gestand te doen. Het punt is overigens niet van belang nu, naar hiervoor is overwogen, niet van een Aruba bindende toezegging is gebleken.

5.4

Toch treft Aruba wel een verwijt. Gelet op de omvang van de Arubaanse samenleving kan het de betreffende autoriteiten niet zijn ontgaan dat Felix doende was op het vliegveld verbouwingswerkzaamheden e.d. te verrichten in afwachting van de formele toezegging zijn bedrijf te mogen uitoefenen, althans dat bedrijf voort te zetten en verder uit te breiden. Het lag dan ook op de weg van Aruba Felix te waarschuwen voor de risico’s, indien de vereiste formele toestemming waarop hij kennelijk rekende achterwege zou blijven (en wellicht te onderzoeken of de luchthavenmeester niet doende was meer verwachtingen bij Felix te wekken dan verantwoord was). In zoverre heeft Aruba zich schuldig gemaakt aan een onzorgvuldig (onrechtmatig) gedrag jegens Felix. Nu Felix echter ook zelf het verwijt treft dat hij te voorbarig ervan is uitgegaan dat Aruba de vereiste toestemming zou verlenen, dient de schadevergoeding welke Aruba op grond van de door haar gepleegde onrechtmatige daad gehouden is aan Felix te betalen redelijkerwijs beperkt te blijven tot de vergoeding van het door Felix geleden verlies; dat wil zeggen de kosten die gemoeid waren met de inrichting van zijn bedrijf e.d. Gederfde winst komt onder de gegeven omstandigheden echter niet voor vergoeding in aanmerking. Dat heeft Felix zich aanvankelijk kennelijk ook zelf gerealiseerd, getuige de eertijds door zijn gemachtigde ingediende claim van ƒ 53 009,12 (vgl. de hiervoor genoemde brief van 21 jan. 1987 van de luchthavenmeester aan de minister van Vervoer, p. 3, slot), welk bedrag de door Felix verrichte investeringen zou betreffen (verklaring Dijkhoff, p. 4).

5.5

Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat de grieven gedeeltelijk gegrond zijn. Het bestreden vonnis wordt daarom ook slechts gedeeltelijk bevestigd. De schade op te maken bij staat als in het dictum van het eindvonnis is aangegeven dient beperkt te blijven tot het door Felix geleden verlies (zijn investeringen); gederfde winst dient bij de berekening buiten beschouwing te blijven. Ook de kostenveroordeling in eerste aanleg vervalt. Nu partijen over en weer voor een deel in het ongelijk zijn gesteld worden de proceskosten in eerste aanleg gecompenseerd. Dat geldt ook voor de op het hoger beroep gevallen kosten.

Principaal cassatiemiddel:

Schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen, doordat het hof heeft overwogen en beslist als is vervat in het ten deze bestreden vonnis, zulks ten onrechte om een of meer van de navolgende, zo nodig in onderlinge samenhang te lezen redenen:

1

Onjuist, althans onbegrijpelijk en niet naar de eisen der wet met redenen omkleed, is het in r.o. 5.2 geformuleerde oordeel dat het Hof het standpunt van Aruba deelt ‘dat in dit geding niet is gebleken dat de luchthavenmeester bevoegd was Aruba terzake van de uitoefening van zijn bedrijf op de luchthaven te binden’. Een en ander valt niet, althans niet zonder meer en zonder nadere motivering te rijmen met het in r.o. 4.3 van het vonnis van 7 juni 1989 van het Gerecht in Eerste Aanleg van Aruba genoemde art. 3 Beheersverordening Luchthavendienst, van de bij memorie van antwoord overgelegde machtiging van 4 juli 1979, inhoudende een omschrijving van de bevoegdheden van de luchthavenmeester, en voorts van de door Nicolaas in het kader van het voorlopig getuigenverhoor in deze procedure op 7 sept. 1989 afgelegde verklaring. Aldus is ’s Hofs oordeel rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk en bepaald onvoldoende gemotiveerd.

2

In het licht van een en ander is ook onjuist, althans onbegrijpelijk en onvoldoende gemotiveerd ’s Hofs in r.o. 5.3 verwoorde oordeel dat ‘Felix (zich) behoorde (…) te realiseren dat toezeggingen door de luchthavenmeester gedaan, Aruba niet konden binden’.

3

Indien al aangenomen zou moeten worden dat de luchthavenmeester niet bevoegd was Aruba te binden, dan laat zulks onverlet de mogelijkheid dat als gevolg van (zoals in dit geval aan de orde zijnde) toezeggingen van de luchthavenmeester door derden (als in casu Felix) geleden schade vergoed dient te worden door Aruba, zulks gezien de inhoud van de functie van de luchthavenmeester en de hem gegeven bevoegdheden (zie bijvoorbeeld de bij memorie van antwoord overgelegde machtiging), en gezien het feit dat de onderhandelingen tussen partijen al in een zo ver gevorderd stadium waren dat Felix reeds een gedeelte van het stationsgebouw had gehuurd op grond van een tussen partijen gesloten huurovereenkomst en gedurende negen maanden reeds 400 vliegtuigen daadwerkelijk had afgehandeld, en Felix er derhalve op mocht vertrouwen dat de luchthavenmeester bevoegd was, althans dat Aruba met de gang van zaken instemde, en Aruba geen stappen heeft ondernomen Felix te wijzen op de onjuistheid van zijn vertrouwen, hetgeen alleszins in de rede had gelegen nu de gang van zaken Aruba niet kan zijn ontgaan (vgl. r.o. 5.4 van het aangevallen vonnis). Een en ander brengt ook met zich mee dat er geen aanleiding is de door Aruba aan Felix te betalen schadevergoeding te beperken tot de vergoeding van het door Felix geleden verlies, maar dat ook gederfde winst voor vergoeding in aanmerking komt.

4

Hetgeen het Hof in r.o. 5.4, slot, overweegt omtrent het door Felix aanvankelijk ingenomen standpunt is onbegrijpelijk in het licht van de gedingstukken. Reeds bij brief van 11 dec. 1986 en later bij inleidend verzoekschrift heeft Felix aanspraak gemaakt op gederfde winst. Ook overigens valt niet in te zien wat de betekenis is van het door het Hof overwogene voor de uiteindelijke conclusie van het Hof, zodat in zoverre het hier gestelde rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk en niet naar de eisen der wet met redenen omkleed is.

5

Tegen r.o. 5.2 wordt voorts nog aangevoerd dat innerlijk tegenstrijdig, en mitsdien onbegrijpelijk en niet naar de eisen der wet met redenen omkleed is, dat het Hof enerzijds constateert ‘dat partijen wel over een contract hebben onderhandeld’, maar dat anderzijds (kennelijk) betekenis wordt toegekend aan de verklaring van de toenmalige minister van Vervoer ‘dat hij niet van de onderhandelingen met Felix op de hoogte werd gehouden en dus ook niet in enig onderhandelingsresultaat heeft toegestemd’, nu in de geciteerde eerste zinsnede besloten ligt dat de inhoud van die onderhandelingen als kennis van Aruba aan Aruba moet worden toegerekend, en mitsdien bij de beantwoording van de aan de orde zijnde vraag niet relevant is wat de kennis was van de toenmalige minister van Vervoer.

Incidenteel cassatiemiddel:

Schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen, doordat het Hof heeft overwogen en beslist als is vervat in het te dezen bestreden vonnis, zulks ten onrechte om de volgende redenen:

1

In r.o. 5.4 van het vonnis van 21 mei 1991 overweegt het Hof:

Toch treft Aruba wel een verwijt. (…)

Deze overweging is, althans zonder nadere motivering, onverenigbaar met de overweging onder 5.3 van het vonnis van het Hof:

Ook Felix behoorde (…)

Immers: indien Felix, gelijk het Hof overweegt, zich behoorde te realiseren dat toezeggingen door de luchthavenmeester gedaan Aruba niet konden binden dan valt niet wel in te zien dat het Land Aruba jegens Felix tot enige schadevergoeding gerechtigd is. Het Hof is, anders oordelend, van een onjuiste rechtsopvatting uitgegaan. Mocht het hof wel van een juiste rechtsopvatting zijn uitgegaan, dan is zijn oordeel onbegrijpelijk danwel onvoldoende gemotiveerd, nu het Hof niet aangeeft waarom het Land Aruba — ondanks de hierboven geciteerde overweging onder 5.3 van het vonnis — niettemin tot enige schadevergoeding is verplicht.

2

Aangezien het hier een Arubaanse cassatie betreft wenst het land Aruba zijn standpunt te voorzien van een schriftelijke toelichting.

Hoge Raad:

1

Het geding in feitelijke instanties

Op 14 sept. 1987 heeft eiser tot cassatie — verder te noemen Felix — zich gewend tot het Gerecht in Eerste Aanleg op Aruba met verzoek verweerder in cassatie — verder te noemen Aruba — te veroordelen om aan Felix ter zake van schadevergoeding wegens gemaakte kosten en gederfde winst te betalen een totaal bedrag van, na vermeerdering van eis, Afls. 733 328,96, vermeerderd met de wettelijke rente.

Nadat Aruba tegen de vorderingen verweer had gevoerd, heeft het gerecht in eerste aanleg bij tussenvonnis van 7 juni 1989 Felix tot bewijslevering toegelaten. Bij eindvonnis van 12 sept. 1990 heeft het gerecht in eerste aanleg Aruba veroordeeld tot vergoeding aan Felix van de door deze ondervonden schade, bestaande in geleden verlies en gederfde winst, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, vermeerderd met de wettelijke rente.

Tegen beide vonnissen heeft Aruba hoger beroep ingesteld bij het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba.

Bij vonnis van 21 mei 1991 heeft het Hof de bestreden vonnissen bevestigd met dien verstande dat de bij staat op te maken schade beperkt dient te blijven tot het door Felix geleden verlies, zodat de gederfde winst buiten beschouwing blijft.

(…)

3

Beoordeling van het middel in het principaal beroep

3.1

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan:

Op de internationale luchthaven van Aruba staan twee stationsgebouwen. Het oude stationsgebouw is gelegen aan de zuidzijde van de luchthaven; het nieuwe stationsgebouw staat aan de noordzijde. Kleinere (sport‑)vliegtuigen plachten geparkeerd te worden nabij het oude stationsgebouw. In dat gebouw was tevens de Aeroclub Antillia Aruba (een vereniging van sportvliegers) gevestigd. In 1985 heeft Felix samen met een zekere Maduro het plan opgevat onder de firma Transtriad Enterprises Aruba de algehele afhandeling van de kleinere vliegtuigen op de luchthaven ter hand te nemen. Hiertoe zouden zij moeten beschikken over ruimte in het oude stationsgebouw. Zij zijn in contact getreden met de luchthavenmeester, die belast is met de commerciele en luchtvaarttechnische exploitatie van de luchthaven, en met de Aeroclub Antillia Aruba. Voorts hebben zij in juli 1985 Transtriad ingeschreven in het handelsregister. Als doelstellingen van Transtriad werden vermeld:

—

het afhandelen van prive-vliegtuigen, waaronder ook begrepen ‘corporate en business flying’ en aero-taxivluchten;

—

het verlenen van flight-planning service;

—

het exploiteren van een bar en restaurant ten behoeve van het publiek dat gebruik maakt van de ‘General Aviation Terminal’;

—

het exploiteren van taxfree winkels;

—

het verlenen van porter-service;

—

bemiddeling bij de huur van voertuigen;

—

bemiddeling bij de voorziening van brandstof en verlening van technische service voor prive-vliegtuigen;

—

het innen van retributies ten behoeve van de luchthaven.

In juli 1985 kwamen Transtriad en de vereniging van sportvliegers overeen dat Transtriad de exploitatie van de sportclub zou overnemen, zodat Transtriad kon beschikken over ruimtes in het oude stationsgebouw. Daarbij werd schriftelijk vastgelegd dat Transtriad de huurschuld van de Aeroclub zou overnemen en de tussen deze club en de luchthaven bestaande huurovereenkomst. Hiertoe werd zowel door Transtriad als door de Aeroclub toestemming verzocht aan de luchthavenmeester, welke toestemming (stilzwijgend) werd verleend.

In maart 1986 heeft Maduro zich uit Transtriad teruggetrokken. Ingaande april 1986 heeft Transtriad/Felix de huur van de Aeroclub daadwerkelijk overgenomen. Felix had de ontwikkeling van zijn bedrijf gepland in drie fasen.

In de eerste fase zou Transtriad in het oude stationsgebouw zorg dragen voor de inklaring van de kleinere vliegtuigen. De uitklaring zou voorlopig nog in het nieuwe stationsgebouw blijven plaatsvinden. In de tweede fase zou ook de uitklaring door Transtriad in het oude stationsgebouw ter hand worden genomen en in de derde fase zouden in dat stationsgebouw taxfree winkels gevestigd worden. Alsdan zou voortaan alle in‑ en uitgaand verkeer van bemanningen en passagiers van kleinere vliegtuigen via Transtriad in het oude stationsgebouw plaatsvinden, welk gebouw getooid zou worden met de naam General Aviation Terminal.

Felix heeft personeel in dienst genomen en verbouwingen in de ruimte van het oude stationsgebouw uitgevoerd. Hij heeft daar onder meer een kantoor, een bar en restaurant en een kantoortje voor de immigratie ingericht. Door Transtriad zijn tussen maart 1986 en december 1986 ter plaatse kleinere vliegtuigen afgehandeld. Het bedrijf is echter niet verder gekomen dan de eerste fase. Nadat op 8 nov. 1986 de minister van Vervoer en Communicatie had besloten dat in den vervolge het vervoer op de luchthaven van bemanningsleden en/of passagiers van de kleinere vliegtuigen uitsluitend door Aruba Air NV mocht worden uitgevoerd, heeft Felix zijn bedrijf op 11 dec. 1986 gesloten.

Stellende dat hij als gevolg van het ministeriele besluit van 8 nov. 1986 gedwongen was zijn bedrijf te sluiten, vordert Felix in dit geding vergoeding door Aruba van de deswege door hem geleden schade, bestaande in verloren gegane investeringen en gederfde winst.

Nadat het gerecht in eerste aanleg de vordering onverkort aan Felix had toegewezen, heeft het Hof die toewijzing beperkt tot het door Felix ten gevolge van het ministeriele besluit van 8 nov. 1986 geleden verlies. Daartoe heeft het Hof geoordeeld, samengevat weergegeven, dat in dit geding niet is gebleken dat — gelijk het gerecht in eerste aanleg had overwogen — de luchthavenmeester bevoegd was Aruba ter zake van de uitoefening door Felix van diens bedrijf op de luchthaven te binden, maar dat, enerzijds, Aruba zich jegens Felix onrechtmatig heeft gedragen door hem niet te waarschuwen voor het risico dat de voor het uitoefenen van zijn bedrijf vereiste formele toestemming van Aruba, op het verkrijgen waarvan Felix kennelijk rekende, achterwege zou blijven, en door niet te onderzoeken of de luchthavenmeester wellicht doende was meer verwachtingen bij Felix te wekken dan verantwoord was, en, anderzijds, dat ook Felix zelf verwijt treft omdat hij te voorbarig ervan is uitgegaan dat Aruba de vereiste toestemming zou verlenen.

3.2

Onderdeel 1 van het middel in het principaal cassatieberoep keert zich met een rechtsklacht en een motiveringsklacht tegen ’s Hofs oordeel, daarop neerkomende dat aan de luchthavenmeester niet de bevoegdheid toekwam Aruba ter zake van de uitoefening door Felix van diens bedrijf op de luchthaven te binden. Tot steun van deze klachten beroept het onderdeel zich op: 1. art. 3 Beheersverordening Luchthavendienst, 2. een op 4 juli 1979 door de (waarnemend) gezaghebber van het toenmalige Eilandgebied Aruba gegeven schriftelijke machtiging houdende een omschrijving van aan de luchthavenmeester toekomende bevoegdheden, en 3. een verklaring door de luchthavenmeester als getuige afgelegd in een aan dit geding voorafgaand voorlopig getuigenverhoor; de inhoud van een en ander is weergegeven onder 6 en 7 in de conclusie OM, met dien verstande dat bedoelde getuigenverklaring tevens het volgende behelst:

De overname van de exploitatie van de vliegclub, zodat Transtriad zich in het oude stationsgebouw kon vestigen, is geschied met mijn goedkeuring. Ik herinner mij niet meer of ik die goedkeuring schriftelijk of mondeling heb gegeven. Ik was bevoegd die goedkeuring te geven.

Voormeld art. 3 voorziet erin dat de exploitatie van de Luchthavendienst door de luchthavenmeester geschiedt en de leiding van deze dienst bij hem rust, een en ander evenwel onder toezicht van de met het beheer van de dienst belaste autoriteit (tot 1 jan. 1986 het bestuurscollege, sedertdien de Raad van Ministers onderscheidenlijk, voor de dagelijkse praktijk, de minister van Vervoer en Communicatie).

Zulks in aanmerking genomen, en gezien de omstandigheid dat het artikel niet met zoveel woorden voorziet in de mogelijkheid tot uitoefening door de luchthavenmeester van de aan evenbedoelde autoriteit uit hoofde van haar beheerstaak toekomende bevoegdheid om handelingen te verrichten die Aruba binden, biedt het artikel geen steun voor de opvatting dat de luchthavenmeester bevoegd was Aruba ter zake van de uitoefening door Felix van diens bedrijf te binden. Aangezien ook geen andere rechtsregel voor het aannemen van zodanige bevoegdheid steun biedt, treft de rechtsklacht geen doel.

De motiveringsklacht kan evenmin tot cassatie leiden. Het hiervoor bedoelde geschrift van 4 juli 1979 machtigt weliswaar de luchthavenmeester om voor en namens de gezaghebber ‘het Eilandgebied Aruba te verbinden bij zaken de Luchthavendienst betreffende’, doch slechts ‘op grond van daartoe strekkende besluiten van het bestuurscollege’; de aanwezigheid van een zodanig besluit strekkende tot het verbinden van Aruba ter zake van de uitoefening van het bedrijf van Felix, is in dit geding evenwel gesteld noch vastgesteld.

Ook tegen de achtergrond van de door de luchthavenmeester in het voorlopig getuigenverhoor afgelegde verklaring is ’s Hofs bestreden oordeel niet onbegrijpelijk of anderszins ontoereikend gemotiveerd. Weliswaar kan uit die verklaring worden afgeleid dat de luchthavenmeester zelf meende bevoegd te zijn Aruba te binden, maar uit het hiervoor overwogene volgt dat deze mening onjuist is.

Het onderdeel wordt dus tevergeefs voorgesteld.

3.3

Onderdeel 3 betreft ’s Hofs oordeel (r.o. 5.4) dat uitsluitend het door Felix geleden verlies, en niet ook de door hem gederfde winst voor vergoeding door Aruba in aanmerking komt.

Het onderdeel beoogt kennelijk te klagen dat het Hof, oordelende dat de luchthavenmeester niet bevoegd was Aruba te binden, ten onrechte is voorbijgegaan aan het door Felix in feitelijke aanleg gevoerde betoog, daarop neerkomende dat Felix, gezien de omstandigheden van het geval — kort gezegd: dat hij in de loop van de, in een vergevorderd stadium verkerende, onderhandelingen reeds aanzienlijke investeringen op de luchthaven had verricht en gedurende negen maanden reeds 400 vliegtuigen had afgehandeld — erop mocht vertrouwen dat de luchthavenmeester die bevoegdheid wel had, en voorts dat het afbreken door Aruba van die onderhandelingen onder de gegeven omstandigheden in strijd was met de door Aruba jegens Felix in acht te nemen eisen van redelijkheid en billijkheid, zodat Aruba gehouden is tot vergoeding aan Felix van diens schade, bestaande in de door hem gemaakte kosten en gederfde winst. In het kader van dit betoog had Felix in hoger beroep onder meer aangevoerd dat twijfel omtrent de interpretatie van de Beheersverordening Luchthavendienst voor rekening heeft te komen van Aruba, van wie immers de redactie daarvan afkomstig is, en dat hij op grond van de bewoordingen van de verordening erop mocht vertrouwen dat de luchthavenmeester bevoegd was bindende toezeggingen jegens hem te doen.

Bij de beoordeling van dit betoog, dat van wezenlijke aard is, zodat het Hof daaraan niet voorbij had mogen gaan, is mede van betekenis dat in geval van onderhandelingen tussen een overheidsfunctionaris en een derde die in de onjuiste veronderstelling verkeert dat deze functionaris ten aanzien van de desbetreffende materie bevoegd is de overheid te binden, zich omstandigheden kunnen voordoen, waaronder die onjuiste veronderstelling voor rekening van de overheid dient te komen. Daarbij valt niet alleen te denken aan het geval dat de onjuiste veronderstelling is gewekt door een gedraging van het wel bevoegde overheidsorgaan, maar ook aan factoren als: de positie die de handelende functionaris binnen de organisatie van de overheid inneemt en diens gedragingen, de omstandigheid dat die organisatie en/of de verdeling van de bevoegdheden over de verschillende organen van de overheid, als gevolg van onduidelijkheid, onoverzichtelijkheid of ontoegankelijkheid van de desbetreffende regelingen, voor buitenstaanders ondoorzichtig zijn, alsmede eventuele nalatigheid aan de zijde van de overheid om de derde tijdig op de onbevoegdheid van de functionaris opmerkzaam te maken.

3.4

Het vorenoverwogene brengt mee dat onderdeel 3 doel treft en het bestreden vonnis niet in stand kan blijven.

Het is niet uitgesloten dat, na verwijzing, het Hof bij zijn beoordeling van het hiervoor onder 3.3 bedoelde betoog van Felix komt tot afwegingen die niet verenigbaar zijn met in zijn bestreden vonnis neergelegde oordelen. De Hoge Raad vindt daarin aanleiding de overige klachten van het principale middel, alsmede de klacht van het incidentele middel buiten behandeling te laten; de door deze klachten opgeworpen vragen kunnen, voor zover nodig, na verwijzing nog aan de orde komen. Dit brengt mee dat de beslissing omtrent de kosten van het geding in cassatie, voor zover het incidenteel beroep betreffende, moeten worden gereserveerd.

4

Beslissing

De Hoge Raad:

in het principaal beroep:

vernietigt het vonnis van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba van 21 mei 1991;

verwijst de zaak ter verdere behandeling en beslissing naar dat Hof;

veroordeelt Aruba in de kosten van het geding in cassatie, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Felix begroot op ƒ 400 aan verschotten en ƒ 3000 voor salaris;

in het incidenteel beroep:

reserveert de beslissing omtrent de kosten van het geding in cassatie tot aan de einduitspraak;

begroot deze kosten tot heden aan de zijde van Aruba op ƒ 100 aan verschotten en ƒ 3000 voor salaris, en aan de zijde van Felix op ƒ 100 aan verschotten en ƒ 2500 voor salaris.

Conclusie

A‑G mr. Hartkamp

Feiten en procesverloop

1

In 1985 heeft de verweerder in cassatie, Felix, samen met een zekere Maduro het plan opgevat de algehele afhandeling van kleinere vliegtuigen op de internationale luchthaven ‘Reina Beatrix’ van Aruba ter hand te nemen. In verband hiermee hadden Felix en Maduro — die handelden onder de firmanaam Transtriad Enterprises Aruba — behoefte aan ruimte in het oude stationsgebouw van de luchthaven nu aldaar de kleinere (sport)vliegtuigen werden geparkeerd. In het oude stationsgebouw was gevestigd de Aeroclub Antillia Aruba (een vereniging van sportvliegers). Teneinde te kunnen beschikken over voornoemde ruimte zijn Felix en Maduro in contact getreden met de luchthavenmeester en met voornoemde aeroclub. In juli 1985 kwamen Transtriad en de aeroclub overeen, dat Transtriad kon beschikken over ruimtes in het oude stationsgebouw. Daarbij werd o.a. schriftelijk vastgelegd dat Transtriad de tussen deze club en de luchthaven bestaande huurovereenkomst zou overnemen.

Zowel Transtriad als de aeroclub verzochten hiertoe de luchthavenmeester om toestemming, welke toestemming klaarblijkelijk (stilzwijgend) werd verleend.

In maart 1986 heeft eerdergenoemde Maduro zich uit Transtriad teruggetrokken. Ingaande april 1986 heeft Transtriad/Felix de huur van de aeroclub daadwerkelijk overgenomen.

Felix heeft personeel in dienst genomen en heeft in de ruimte van het oude stationsgebouw verbouwingen uitgevoerd. Door Transtriad zijn tussen maart 1986 en december 1986 ter plaatse kleinere vliegtuigen afgehandeld.

In november 1986 heeft de minister van Vervoer en Communicatie besloten dat in het vervolg het vervoer op de luchthaven van bemanningsleden en/of passagiers van de kleinere vliegtuigen uitsluitend door Air Aruba NV mocht worden uitgevoerd.

Felix heeft zijn bedrijf op 11 dec. 1986 gesloten.

2

Felix vordert in de onderhavige procedure van Aruba vergoeding van het door hem geleden verlies alsmede vergoeding van gederfde winst. Aan deze vordering legde hij ten grondslag dat hij zich op verzoek van Aruba sedert maart 1986 heeft beziggehouden met de hiervoor omschreven activiteiten en dat tijdens onderhandelingen met Aruba bij hem het vertrouwen zou zijn gewekt dat hij het project toegewezen zou krijgen. Felix stelde dat Aruba zich schuldig heeft gemaakt aan contractbreuk. In ieder geval — aldus Felix — heeft Aruba niet de zorgvuldigheid in acht genomen welke in dit geval betamelijk was zodat Aruba derhalve een onrechtmatige daad heeft gepleegd als gevolg waarvan Aruba zijn schade dient te vergoeden.

Aruba heeft daartegenover aangevoerd dat aan Felix nimmer enige toezegging is gedaan noch door de luchthavenmeester, noch door een van ’s lands organen. Bovendien was — aldus Aruba — de luchthavenmeester niet bevoegd enige toezegging te doen en konden zijn uitlatingen Aruba niet binden. Het staat Aruba vrij ter behartiging van het algemeen belang te bepalen wie op het aan Aruba toebehorende terrein passagiers en bemanningsleden van vliegtuigen mag vervoeren. Aan Felix was daartoe geen vergunning verleend. Er is dan ook geen sprake van wanprestatie of onrechtmatige daad. Voorts heeft Aruba de door Felix gestelde schade betwist.

Aruba stelde nog een reconventionele vordering in, doch deze speelt in cassatie geen rol meer.

3

Het gerecht in eerste aanleg kwam in het tussenvonnis van 7 juni 1989 tot de navolgende bevindingen:

—

Felix (en Maduro) hebben met toestemming van de luchthavenmeester de afhandeling van kleinere vliegtuigen in het oude stationsgebouw ter hand genomen;

—

de door de luchthavenmeester van Felix/Transtriad gegeven toestemming moet — op grond van art. 3 Beheersverordening Luchthavendienst, de Algemene overgangsregeling wetgeving en bestuur en het bepaalde in de Landsverordening instelling ministeries — geacht worden door Aruba te zijn gegeven;

—

van wanprestatie zijdens Aruba is geen sprake, het uitvoeren van een bepaald bedrijf met toestemming van de overheid op het terrein van de overheid doet immers tussen dat bedrijf en de overheid geen wederkerige overeenkomst ontstaan;

—

Felix mocht er redelijkerwijze op vertrouwen, dat hij ook in de verdere toekomst de afhandeling van kleine vliegtuigen mocht blijven verzorgen;

—

Aruba mocht echter wel in het algemeen belang verandering in de situatie op de luchthaven aanbrengen door het vervoer van passagiers en/of bemanningsleden met uitsluiting van ieder ander aan Air Aruba NV op te dragen;

—

bij het nemen van die beslissing diende Aruba evenwel oog te hebben voor de belangen van anderen, met name degenen die met toestemming van de bevoegde autoriteit — de luchthavenmeester — op de luchthaven werkzaamheden uitoefenden;

—

Aruba was daarom gehouden degenen wier belangen zodanig werden getroffen dat zij daardoor schade leden, een redelijke schadevergoeding aan te bieden.

Het gerecht in eerste aanleg gaf vervolgens aan Felix, die had gesteld ten gevolge van de beslissing van de minister gedwongen te zijn geweest het bedrijf te sluiten, de opdracht feiten en omstandigheden te bewijzen waaruit zulks kon worden afgeleid.

In het eindvonnis d.d. 12 sept. 1990 kwam het gerecht in eerste aanleg tot het oordeel dat Felix was geslaagd in het te leveren bewijs. Aannemelijk was — aldus het gerecht — dat Felix als gevolg van het besluit van de minister van 8 nov. 1986 schade had geleden, bestaande uit verloren gegane investeringen en derving van de redelijkerwijze van deze investeringen te verwachten revenuen. Partijen werden ter bepaling van een passende schadevergoeding verwezen naar de schadestaatprocedure.

4

Aruba stelde tijdig onder aanvoering van een negental grieven hoger beroep in tegen beide voornoemde vonnissen.

Het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba oordeelde in zijn vonnis van 21 mei 1991 (r.o. 5.2 en 5.3) dat niet was gebleken dat de luchthavenmeester bevoegd was Aruba ter zake van de uitoefening van zijn bedrijf op de luchthaven te binden en dat Felix zich behoorde te realiseren dat door de luchthavenmeester gedane toezeggingen Aruba niet konden binden, terwijl niet was gebleken van omstandigheden die tot een ander oordeel leiden. Het doen van investeringen — aldus het Hof in r.o. 5.3 — zoals door Felix in casu is geschied, was niet zonder risico’s zolang Aruba zich formeel niet had verbonden Felix gedurende zekere tijd de General Aviation op het vliegveld te laten afhandelen. Weliswaar hebben er uitvoerige onderhandelingen plaatsgevonden en heeft Felix ook een aanvang gemaakt met het uitoefenen van zijn bedrijf, maar hij had er toch rekening mee moeten houden dat een beleidswijziging nog roet in het eten kon gooien.

Toch vond het Hof dat ook Aruba een verwijt trof. Het Hof overwoog: (…)

5

Felix heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld onder aanvoering van een uit vijf onderdelen bestaand middel van cassatie gericht tegen de r.o. 5.2, 5.3 en 5.4.

Aruba stelde in zijn verweerschrift incidenteel cassatieberoep in gericht tegen r.o. 5.4.

Beide partijen hebben hun standpunt schriftelijk toegelicht.

Bespreking van het cassatiemiddel in het principale beroep

6

Onderdeel 1 richt zich tegen de in r.o. 5.2 opgenomen zin:

Het Hof deelt het standpunt van Aruba dat in dit geding niet is gebleken dat de luchthavenmeester bevoegd was Aruba ter zake van de uitoefening van zijn bedrijf op de luchthaven te binden.

Deze beslissing zou rechtens onjuist althans onbegrijpelijk en onvoldoende gemotiveerd zijn in het licht van:

1

art. 3 Beheersverordening Luchthavendienst;

2

de machtiging van 4 juli 1979 (bij memorie van antwoord overgelegd);

3

de door Nicolaas afgelegde getuigenverklaring.

7

Art. 3 van de beheersverordening luidt als volgt:

1

De Luchthavendienst wordt beheerd door het Bestuurscollege.

2

Onder toezicht van het Bestuurscollege geschiedt de exploitatie van de dienst door en berust de leiding ervan bij het Hoofd.

3

De Luchthavenmeester is het Hoofd van de Luchthavendienst.

De machtiging waarop een beroep wordt gedaan heeft tot inhoud:

De waarnemend Gezaghebber van het Eilandgebied Aruba, Urbano Maduro, krachtens het bepaalde in artikel 74, tweede lid, van de Eilandenregeling Nederlandse Antillen het eilandgebied vertegenwoordigende machtigt Edgar Charles Michael NICOLAAS tot wederopzeggen toe in zijn functie van Luchthavenmeester van de Prinses Beatrix Luchthaven voor en namens hem — op grond van daartoe strekkende besluiten van het Bestuurscollege — het Eilandgebied Aruba te verbinden bij zaken de Luchthavendienst betreffende, speciaal bij het verhuren van lokaliteiten van het Prinsese Beatrix Luchthavengebouw.

De verklaring door de heer E.C.M. Nicolaas op 7 sept. 1989 afgelegd luidt:

(p.-v. p. 2) ‘De verhuur van bedrijfscommerciele ruimtes, voor winkels en dergelijke, in het luchthavengebouw vindt als volgt plaats. De belanghebbenden wenden zich tot de regering. De regering stuurt het verzoek naar mij door. Ik bezie dan of zo’n bedrijf past in het luchthavengebouw. Door mijn dienst worden dan onderhandelingen gevoerd. Daarna bereid ik een concept-contract voor. Nadat het concept-contract is opgesteld wordt dat door de huurder geparafeerd, terwijl ik dat contract parafeer namens de verhuurder, zijnde Aruba.’ … (p.-v. p. 3) ‘In die tijd waren wij constant in gesprek met Felix. Naar mijn mening mocht hij toen erop vertrouwen dat de terminal er zou komen. Er was immers geen enkele reden om te vermoeden dat van het beleid zou worden afgeweken.’

8

Ik meen dat het onderdeel tevergeefs wordt voorgesteld. Het Hof heeft de onbevoegdheid van de luchthavenmeester afgeleid uit een wettelijke bepaling (art. 3 van de beheersverordening); in zoverre behoefde zijn beslissing geen motivering. De beslissing, die geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, wordt niet onbegrijpelijk in het licht van de geciteerde machtiging: van bijzondere besluiten van het bestuurscollege is niet gebleken en het ging in deze zaak om meer dan alleen verhuur van lokaliteiten. Tenslotte heeft het Hof zich nog gebaseerd op de in onderling verband beschouwde getuigenverklaringen van Nicolaas en Dijkhoff. Ook in het licht van het door partijen over en weer gestelde was het Hof niet tot nadere motivering gehouden.

9

In onderdeel 2 wordt de klacht naar voren gebracht dat het oordeel van het Hof opgenomen in r.o. 5.3.

dat Felix (zich) behoorde (…) te realiseren dat toezeggingen door de luchthavenmeester gedaan, Aruba niet konden binden

onjuist, althans onbegrijpelijk en onvoldoende gemotiveerd is.

Deze klacht wordt slechts toegelicht met een verwijzing naar het in onderdeel 1 opgemerkte (‘in het licht van een en ander’ resp. ‘in het licht van het vorenstaande’). Zij heeft dus kennelijk naast onderdeel 1 geen zelfstandige betekenis, zodat zij het lot daarvan moet delen.

Ik verwijs voorts naar HR 8 dec. 1989, rek.nr. 7353 (NAC/Curacao) (niet gepubliceerd), waarin Uw Raad terzake van een soortgelijke beslissing overwoog:

Deze … oordelen van het Hof geven niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting, mede gelet op de omstandigheid dat, zoals het Hof constateert en in cassatie niet is bestreden, de bevoegdheidsverdeling hier rechtstreeks voortvloeit uit de wettelijke bepalingen. Verder kunnen ’s Hofs oordelen wegens hun verwevenheid met waarderingen van feitelijke aard in cassatie niet op hun juistheid worden getoetst.

10

Onderdeel 3 beoogt kennelijk erover te klagen dat het Hof verzuimd heeft schadevergoeding toe te wijzen (en wel vergoeding van het geleden verlies en van de gederfde winst) op grond van de door de luchthavenmeester gedane toezeggingen, zulks gezien de inhoud van zijn functie en de hem gegeven bevoegdheden, en gezien de gevorderde staat van de onderhandelingen tussen partijen. Maar het onderdeel zoekt de grondslag van die schadevergoedingsplicht (‘derhalve’) hetzij hierin dat Felix erop mocht vertrouwen dat de luchthavenmeester bevoegd was (hetgeen blijkens het voorgaande onjuist is), hetzij hierin dat Aruba geen stappen heeft ondernomen om Felix te waarschuwen — maar dit laatste is door het Hof juist meegewogen en heeft het college geleid tot zijn beslissing dat Aruba voor een deel van de door Felix geleden schade uit onrechtmatige daad aansprakelijk is.

Zou het onderdeel zo moeten worden verstaan dat het klaagt over het niet toekennen van schadevergoeding op grond van het feit dat Aruba in strijd met de goede trouw de onderhandelingen met Felix zou hebben afgebroken, dan faalt het m.i. omdat het hof in de stukken kennelijk niet heeft gelezen (hetgeen niet onbegrijpelijk is) dat Felix zijn vordering ook op die grondslag (naast de aangevoerde grondslagen contractbreuk en onrechtmatige daad gelegen in de jegens hem onzorgvuldige beleidswijziging van de minister van Verkeer en Communicatie) wenste te baseren.

Hieruit vloeit voort dat ook de (op het eerder betoogde voortbouwende) slotklacht van het onderdeel dat

er geen aanleiding is de door Aruba aan Felix te betalen schadevergoeding te beperken tot de vergoeding van het door Felix geleden verlies

faalt. Het Hof heeft die beperking aangebracht, niet omdat het heeft miskend dat het niet nakomen van (eventueel onbevoegd gedane) toezeggingen waarop in gerechtvaardigd vertrouwen is voortgebouwd (Zie voor gegevens de conclusie van A‑G Van Soest voor HR 2 febr. 1990, NJ 1990, 384 en Onrechtmatige Daad VII (Damen), nrs. 144 e.v.) of het afbreken van onderhandelen in strijd met de goede trouw (Zie voor gegevens Asser-Hartkamp II, nr. 163, waaraan toe te voegen HR 31 mei 1991, NJ 1991, 647, m.nt. PvS.) onder omstandigheden een verplichting tot vergoeding van gederfde winst in het leven kunnen roepen, maar omdat het de vordering heeft toegewezen op de grondslag van de in r.o. 5.4 omschreven onrechtmatige daad van Aruba (kort gezegd: het niet voldoen aan een uit het ongeschreven recht voortvloeiende waarschuwingsplicht), en vervolgens, gelet op het aan Felix toe te rekenen verwijt van voorbarig handelen, de uit de onrechtmatige daad voortvloeiende schadevergoedingsverplichting in dier voege heeft bepaald dat aan Felix zijn geleden verlies, niet zijn gederfde winst behoefde te worden vergoed. Het stond het Hof vrij de schadevergoedingsplicht van Aruba op deze wijze te bepalen, zowel indien de beslissing als een toepassing van art. 6:98, als indien zij als een toepassing van art. 6:101 lid 1 (Uiteraard op te vatten als een brachylogie voor ‘de regels van het oude Nederlandse en van het Antilliaanse en Arubaanse recht die in het nieuwe Nederlandse Burgerlijk Wetboek in de daarmee overeenstemmende artikelen 6:98 en 101 lid 1 zijn neergelegd’.) moet worden beschouwd. Zelf zou ik een voorkeur hebben voor de laatste figuur.

11

Onderdeel 4 faalt omdat het is gericht tegen een overweging ten overvloede (de slotzin van r.o. 5.4).

12

Onderdeel 5 is gericht tegen de slotzin van r.o. 5.2, die zich niet zou verdragen met de eerdere constatering van het Hof dat partijen over een contract hebben onderhandeld. Het Hof heeft echter bij dit laatste met ‘partijen’ kennelijk gedoeld op Felix en de luchthavenmeester, zodat daarmee geenszins onverenigbaar is dat de minister van Vervoer heeft verklaard dat hij niet van de onderhandelingen met Felix op de hoogte werd gehouden en dus ook niet in enig onderhandelingsresultaat heeft toegestemd.

Voorts lijkt het mij aannemelijk dat ook de laatstbedoelde overweging niet dragend is voor ’s Hofs beslissing.

Bespreking van het cassatiemiddel in het incidentele beroep

13

Het middel acht onverenigbaar de onderhandeling (r.o. 5.3) dat Felix zich behoorde te realiseren dat toezeggingen door de luchthavenmeester gedaan Aruba niet konden binden, en de overweging (r.o. 5.4) dat Aruba het verwijt treft dat het Felix niet heeft gewaarschuwd voor de risico’s die hij liep door zonder de vereiste formele toestemming af te wachten zijn bedrijf uit te breiden.

Ik acht ook dit middel ongegrond. Ik zie niet in waarom het feit dat Felix niet op de bevoegdheid van de luchthavenmeester mocht vertrouwen zou uitsluiten dat op Aruba een waarschuwingsplicht als voormeld kon rusten. Mogelijk is immers dat niet zozeer het vertrouwen dat men met de bevoegde vertegenwoordiger van een organisatie van doen heeft, maar veeleer het stilzitten van de wel bevoegde instantie in die organisatie (die weet of behoort te weten wat er gaande is) het vertrouwen opwekt dat men door kan gaan met de activiteit die later doelloos blijkt te zijn geweest. Of dat zo is, en of er om die reden een waarschuwingsplicht bestaat waarvan de niet-nakoming onrechtmatig is, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waarvan de beoordeling staat aan de rechter die over de feiten oordeelt.

Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van zowel het principale als het incidentele cassatieberoep.

Noot

1

Toedoen en schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid zijn vanouds de elementen op grond waarvan een handeling van een persoon, die geen vertegenwoordigingsbevoegdheid heeft, niettemin aan de achterman kan worden toegerekend. Voor de volmacht werkt art. 3:61 lid 2 dit zo uit dat toerekening plaatsvindt indien de schijn van bevoegdheid door de achterman is gewekt.

Is de achterman een rechtspersoon dan levert het toedoenvereiste moeilijkheden op. Een rechtspersoon handelt via haar organen. Betekent dit dat de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid door het wel bevoegde orgaan moet zijn gewekt? In de literatuur wordt dit wel aangenomen (Asser-Van der Grinten II, nr. 102) maar een zuiverder toepassing van het toedoenbeginsel brengt mee dat het handelen van ieder orgaan — in beginsel van iedere functionaris — tot een relevant toedoen kan bijdragen. Voor ieder orgaan (iedere functionaris) geldt immers dat zijn handelen als een handelen van de rechtspersoon kan worden aangemerkt.

Is de organisatie van een rechtspersoon diffuus, zoals dikwijls bij een overheidslichaam het geval is, dan schuift het toedoenvereiste naar voren totdat het zich volledig hecht of mede hecht aan de handelende functionaris zelf. Men komt dan in de buurt van de Engels-Amerikaanse leer van ‘apparent authority’, waarover Schoordijk schreef in de NJV Jubileumbundel van 1970, p. 1 e.v. Of dit ‘toedoen’ voldoende is om tot toerekening te besluiten hangt niet alleen af van de mate van ondoorzichtigheid van de (overheids)organisatie maar ook van andere omstandigheden — zie r.o. 3.3 slot — en, zo voeg ik toe, van de mate waarin de wederpartij aan zijn onderzoeksplicht heeft voldaan. Vgl. HR 27 jan. 1984, NJ 1984, 545, m.nt. G (WGO-Koma), waarop het nu gewezen arrest nauw aansluit, mijn ‘Toedoen en vertegenwoordigingsschijn bij rechtspersonen’, Dijk-bundel 1986, p 229 e.v. en Van Dunne, Slagter-bundel, 1988, p. 65 e.v. Merkwaardig is dat in de procedure, die aan de uitspraak in cassatie voorafging, op het WGO-Koma-arrest geen beroep is gedaan.

2

Zoals in WGO-Koma is de beslissing geheel toegespitst op het geval dat een overheidslichaam aan het rechtsverkeer deelneemt. Bij privaatrechtelijke rechtspersonen zijn de problemen voor een deel weggenomen door de op de eerste EEG-richtlijn gebaseerde vertegenwoordigingsregeling. Men mag zich echter afvragen waarom er een principieel onderscheid moet bestaan tussen de verschillende gevallen van vertegenwoordiging. Zo zou ik menen dat ook bij volmacht moet gelden dat handelingen van andere, bij de achterman betrokken personen aan het toedoenvereiste kunnen bijdragen en dat er omstandigheden kunnen zijn die rechtvaardigen dat de wederpartij tot op grote hoogte mag afgaan op verklaringen en gedragingen van de vertegenwoordiger zelf. Art. 3:61 lid 2 staat aan deze opvatting niet in de weg. Die bepaling geeft alleen een regel voor het geval de schijn van bevoegdheid onbetwist door de achterman is gewekt.

3

In het berechte geval deed zich de bijzonderheid voor dat de onbevoegd gevoerde onderhandelingen werden doorkruist door een overheidsmaatregel, die verder onderhandelen zinloos maakte. De vraag is dan niet meer of de achterman gebonden wordt maar of de onjuistheid van de veronderstelling dat de functionaris bevoegd is voor rekening van de achterman (in casu: dezelfde overheid) dient te komen (r.o. 3.3, laatste alinea). In dat verband is in het cassatiemiddel de vraag opgeworpen waarom er in het voorliggende geval geen plaats was voor vergoeding van positief contractsbelang. De Hoge Raad beantwoordt die vraag niet maar wijst de zaak terug naar het Hof voor nader onderzoek. Dat er bij afgebroken onderhandelingen aanleiding kan zijn voor vergoeding van het positief contractsbelang (gederfde winst), werd reeds beslist in HR 18 juni 1982, NJ 1983, 723, m.nt. CJHB (Plas-Valburg).