NJ 1998 , 704

HOGE RAAD

31 januari 1997, nr. 16211

(Mrs. Roelvink, Mijnssen, Korthals Altes, Heemskerk, De Savornin Lohman; wnd. A-G Bloembergen; m.nt. CJHB)

RvdW 1997, 36
m.nt. CJHB
RVDW 1997, 36

Regeling

BW art. 3:70, 6:162, 170; BW (oud) art. 1401, 1403, 1843

Essentie

Onbevoegde vertegenwoordiging; onrechtmatige daad.

Onbevoegde vertegenwoordiging; onrechtmatige daad

Samenvatting

Het onbevoegdelijk handelen in naam van een ander kan slechts als onrechtmatig worden aangemerkt indien het geschiedt op een wijze of gepaard gaat met omstandigheden, waaruit voortvloeit dat het optreden van de onbevoegde vertegenwoordiger in strijd is met hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt.* [1]

Partijen

Reisbureau De Globe B.V., mede handelende onder de naam De Slingerij, te Holten, eiseres tot cassatie, adv. mr. H.A. Groen,

tegen

De provincie Groningen, verweerster in cassatie, adv. mr. R. Overeem.

Tekst

Hof:

Met betrekking tot de overige grieven:

Zoals uit de toelichting op grief VIII blijkt, beogen de grieven het geding in volle omvang aan het hoger beroep te onderwerpen.

Dienaangaande overweegt het hof als volgt.

Blijkens het door de Slingerij in de inleidende dagvaarding en ook overigens in dit geding gestelde, ligt aan haar vordering ten grondslag dat de provinciale ambtenaar K. van der Tuin jegens de Slingerij onrechtmatig heeft gehandeld door bij het boeken van een reis ten onrechte de indruk te wekken dat hij daarbij de provincie vertegenwoordigde en vervolgens niet voor zijn vertegenwoordigheidsbevoegdheid te kunnen instaan.

Onder het te dezen toepasselijke recht, zoals dat vóór 1 januari 1992 gold, berust evenwel de aansprakelijkheid van de onbevoegd vertegenwoordiger niet op onrechtmatige daad, maar op zijn, uit art. 1843 (oud) BW voortvloeiende, gehoudenheid voor zijn volmacht in te staan.

Dit behoeft overigens niet uit te sluiten dat de onbevoegd vertegenwoordiging gepaard gaat met gedragingen die wel degelijk een onrechtmatige daad opleveren. Dat hiervan in het onderhavige geval sprake zou zijn geweest, is echter niet aan de vordering van de Slingerij ten grondslag gelegd.

Bovendien vallen uit hetgeen de Slingerij heeft gesteld geen gedragingen te putten die, naast het zich onbevoegdelijk profileren als vertegenwoordiger van de Provincie (het ten onrechte vermelden van de hoedanigheid van voorzitter van de reiscommissie, het laten sturen van post p/a het Provinciehuis, het — door de Provincie overigens bij gebrek aan wetenschap betwiste — voeren van besprekingen met de Slingerij in zijn kantoor) onvoldoende zelfstandige betekenis hebben om als onrechtmatig handelen te worden gekwalificeerd.

Waar op grond van het gestelde geen onrechtmatige daad van K. van der Tuin kan worden aangenomen, kan evenmin sprake zijn van aansprakelijkheid van de Provincie op grond van art. 1403, lid 3 OBW. De vraag of K. van der Tuin gehandeld heeft in de werkzaamheden waartoe hij door de Provincie werd gebruikt en de vraag of en, zo ja, hoeveel schade de Slingerij daardoor heeft geleden, kunnen derhalve onbesproken blijven.

Rest nog de vraag of de Provincie gebonden is aan de brief van haar WA-verzekeraar Aegon Schadeverzekering NV, waarin deze aan OAD Reisbureaugroep onder meer heeft geschreven

dat zij aanleiding zag haar eerder ingenomen standpunt inzake de aansprakelijkheid van haar verzekerde gedeeltelijk te herzien, en

dat zij bereid was 50% van de nader vast te stellen schade van de Slingerij te vergoeden.

Het hof stelt allereerst vast dat, indien met deze brief beoogd zou zijn een onvoorwaardelijke toezegging te doen, de Provincie aan deze toezegging gebonden zou zijn.

Uit over en weer ter gelegenheid van de pleidooien gedane mededelingen is namelijk genoegzaam gebleken, dat de Provincie de afhandeling van deze aangelegenheid aan haar WA-verzekeraar heeft overgelaten en zulks ook aan de Slingerij heeft laten weten.

Naar ’s hofs oordeel valt uit deze brief echter geen onvoorwaardelijke toezegging te putten. Indien het voorafgaande verloop van de onderhandelingen daartoe geen aanleiding geeft — waaromtrent de Slingerij niets heeft gesteld —, zullen mededelingen als hierboven sub (a) en (b) weergegeven in het algemeen moeten worden aangemerkt als een, tot het bereiken van een minnelijke regeling gedaan, compromis-voorstel, waaraan de voorsteller — ook zonder dat deze een expliciet voorbehoud heeft gemaakt — niet gebonden is, indien het door de wederpartij wordt verworpen.

Dit laatste is, gelet op het onderhavige geding, kennelijk gebeurd.

Het hof verwerpt derhalve het aan voormelde brief ontleende argument.

Slotsom

Het voorgaande brengt mede dat het beroepen vonnis niet in stand kan blijven en dat de vorderingen van de Slingerij alsnog moeten worden afgewezen.

Als de in het ongelijk gestelde partij dient de Slingerij in de kosten van beide instanties te worden veroordeeld.

(enz.)

Cassatiemiddel:

Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming nietigheid met zich brengt, omdat het Hof op grond van de in zijn arrest, waarvan beroep, vermelde gronden, waarnaar hier moge worden verwezen, heeft beslist als in het dictum van het arrest vermeld, zulks ten onrechte om de na te noemen, mede in onderling verband en samenhang in aanmerking te nemen, redenen:

In rov. 7 en 8 overweegt het Hof:

(…)

Voor zover het Hof van oordeel is dat onbevoegd vertegenwoordigen naast de aansprakelijkheid uit art. 1843 oud BW geen onrechtmatige daad kan opleveren althans dat schending van de uit art. 1843 oud BW a contrario afgeleide verplichting geen onrechtmatige daad kan opleveren, gaat het Hof uit van een onjuiste rechtsopvatting.

Voormelde gedragingen kunnen naar oud BW immers wel degelijk (tevens) een onrechtmatige daad van de onbevoegde vertegenwoordiger opleveren. Voor zover het Hof in het kader van de vraag of Van der Tuin onrechtmatig heeft gehandeld louter andere feiten dan die verband houden met het zich onbevoegdelijk profileren als vertegenwoordiger in zijn beoordeling heeft betrokken, heeft het evenzeer blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

Voor de beoordeling van de (on)rechtmatigheid van Van der Tuins handelen kan het zich onbevoegdelijk profileren als vertegenwoordiger immers wel van belang zijn. Het Hof heeft mitsdien ten onrechte onbesproken gelaten of Van der Tuin door onbevoegd te vertegenwoordigen een onrechtmatige daad heeft gepleegd, of de Provincie aansprakelijk is op grond van art. 1403 lid 3 oud BW en hoeveel schade de Slingerij heeft geleden. Het oordeel van het Hof is onvoldoende gemotiveerd.

Indien het Hof voormelde rechtsregels wèl juist heeft toegepast, heeft het Hof zijn beslissing onvoldoende gemotiveerd. Het Hof geeft immers niet, althans onvoldoende, aan waarom het onbevoegd vertegenwoordigen door Van der Tuin geen onrechtmatige daad oplevert.

In rov. 11 overweegt het Hof ten aanzien van de brief van de WA-verzekeraar van de Provincie:

(…)

Het oordeel van het Hof is onbegrijpelijk nu de bewuste brief, in het licht van hetgeen de Slingerij daaromtrent bij pleidooi blijkens de pleitnota onder 13. en 14. heeft opgemerkt, niet anders kan worden verstaan dan dat de verzekeringsmaatschappij onvoorwaardelijk voor een deel van de schade aansprakelijkheid erkent en omtrent de hoogte van de vergoeding een compromis-voorstel doet.

Het Hof geeft er althans in de geciteerde overweging geen, althans onvoldoende, blijk van dat het heeft meegewogen de stelling dat in de onderhandelingen niet langer de vestiging van de aansprakelijkheid, maar slechts de invloed van de eventuele eigen schuld van de Provincie ter discussie stond. Aldus gezien is ’s Hofs oordeel onvoldoende gemotiveerd.

Hoge Raad:

1 Het geding in feitelijke instanties

Eiseres tot cassatie — verder te noemen: De Slingerij — heeft bij exploit van 22 januari 1992 verweerster in cassatie — verder te noemen: de Provincie — gedagvaard voor de Rechtbank te Groningen en gevorderd de Provincie te veroordelen om aan De Slingerij te betalen een bedrag van ƒ 29 196,51, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 11 december 1989.

De Provincie heeft de vordering bestreden.

Bij vonnis van 5 maart 1993 heeft de Rechtbank de vordering toegewezen.

Tegen dit vonnis heeft de Provincie hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Leeuwarden.

Bij arrest van 25 oktober 1995 heeft het Hof het bestreden vonnis vernietigd en de vordering van De Slingerij alsnog afgewezen.

(…)

2 Het geding in cassatie

(…)

3 Beoordeling van het middel

3.1

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

In de maand maart 1989 heeft K. van der Tuin, die toen werkzaam was bij de Provincie, bij De Slingerij voor een aantal werknemers van de Provincie een meerdaagse studiereis naar de Europese Gemeenschap te Brussel, Luxemburg en Straatsburg, inhoudende vervoer, overnachtingen, maaltijden e.d., gereserveerd. De reis zou plaatsvinden van 11 tot en met 15 september 1989.

Vervolgens heeft De Slingerij bij — tot de gedingstukken behorende — brief van 8 maart 1989, geadresseerd aan ‘K. van der Tuin, p/a Provinciehuis, afdeling archief, Singelstraat 1 Bis, 9712 JL Groningen’, aan Van der Tuin onder meer geschreven:

Geachte heer Van der Tuin,

Zoals mondeling besproken bevestigen wij hiermede, in uw opdracht, de volgende reserveringen te hebben gemaakt.

September 1989 1 nacht Hotel Intercontinental, Luxembourg ca. 44 eenpersoonskamers op basis van halfpension

September 1989 3 nachten Hotel Hilton, Straatsburg ca. 22 tweepersoonskamers op basis van halfpension

(…)

Wij vragen u vriendelijk, zodra bij u bekend, het exacte reisschema aan ons door te geven, evenals de door ons eventueel nog te maken reserveringen.

Op dit arrangement zijn de Algemene Voorwaarden van de ANVR van toepassing.

Wij vragen u vriendelijk ons uiterlijk voor 1 juni 1989 een aanbetaling te doen ten bedrage van 50% van de totale reissom.

Het restbedrag dient vóór vertrek te worden voldaan.

Uiterlijk 1 maand vóór vertrek dienen wij in het bezit te zijn van de namenlijst en kamerindeling.

(…).

iii

Omstreeks eind augustus/begin september 1989 heeft De Slingerij een lijst ontvangen met namen van 41 deelnemers aan de reis, allen werkzaam bij de Provincie, onder vermelding van de afdeling waar zij werkzaam waren.

De Slingerij heeft daarop bij brief van 5 september 1989 de reservering bevestigd, onder gelijktijdige toezending van de op de reis betrekking hebbende factuur ad ƒ 47 362.

Op of omstreeks 9 september 1989 heeft Van der Tuin de reis geannuleerd.

De Provincie heeft ter zake van deze reservering niet de schijn van bevoegdheid van Van der Tuin gewekt; zij is niet gebonden aan de overeenkomst en niet gehouden tot betaling van het op grond van de toepasselijke ANVR-voorwaarden verschuldigde ad 75% van de reissom.

vii

Aegon Schadeverzekering NV, de aansprakelijkheidsverzekeraar van de Provincie, heeft bij brief van 26 februari 1991 aan OAD Reisbureaugroep (het concern waarvan ook De Slingerij deel uitmaakt) onder meer geschreven:

Terugkomend op dit schadegeval delen wij u mede, dat Uw brief van 21 december 1990 voor ons aanleiding is om ons eerder ingenomen standpunt inzake de aansprakelijkheid van onze verzekerde gedeeltelijk te herzien.

Wij blijven evenwel van mening, dat de door u geclaimde schade mede is veroorzaakt door uw eigen handelen resp. nalaten in dezen.

(…)

Gelet op het vorenstaande zijn wij bereid die schade te vergoeden die betrekking heeft op de kosten die door u zijn gemaakt tot en met het moment dat de gevraagde aanbetaling van 50% van de reissom niet werd ontvangen.

Wij zullen daartoe een schaderegelaar opdracht geven met u contact op te nemen ter vaststelling van de schade.

3.2.1

De Slingerij vordert in dit geding vergoeding door de Provincie van de schade die zij als gevolg van de annulering van de reis heeft geleden.

Zij heeft daartoe in eerste aanleg gesteld dat Van der Tuin zich aan een onrechtmatig handelen jegens De Slingerij heeft schuldig gemaakt, nu hij niet kan instaan voor zijn, jegens De Slingerij, gefingeerde bevoegdheid om de Provincie rechtsgeldig te kunnen vertegenwoordigen, alsmede dat tussen partijen, althans tussen De Slingerij en de WA-verzekeraar van de Provincie (Aegon Schadeverzekering NV) vaststaat dat de Provincie als werkgeefster van Van der Tuin ingevolge art. 1403 (oud) BW jegens De Slingerij aansprakelijk is voor de bedoelde schade.

De Provincie heeft betwist dat Van der Tuin namens de Provincie heeft gehandeld en zich aan een onrechtmatige daad schuldig heeft gemaakt.

Ook heeft zij betwist dat Aegon zou hebben erkend dat sprake is van aansprakelijkheid ingevolge art. 1403. Zij heeft voorts aangevoerd dat, zo Van der Tuin wel onrechtmatig mocht hebben gehandeld, dit niet is geschied in de werkzaamheden waartoe hij door de Provincie wordt gebruikt.

Tenslotte heeft de Provincie zich subsidiair beroepen op eigen schuld van De Slingerij.

3.2.2

De Rechtbank heeft de vordering toegewezen. Zij oordeelde dat sprake is van onrechtmatig handelen van Van der Tuin jegens De Slingerij ‘door bij haar de indruk te wekken dat hij namens de provincie handelde’.

Van der Tuin, aldus de Rechtbank, wekte die indruk onder meer ‘door de gekozen reisdoelen en door op de onderhavige reis betrekking hebbende post te doen richten aan, althans te ontvangen op het Provinciehuis’, en doordat hij ‘vlak voor de beoogde datum van vertrek een lijst van deelnemers, allen medewerkers van de provincie, aan De Slingerij heeft gestuurd’.

Op grond van art. 1403 lid 1 achtte de Rechtbank de Provincie te dier zake aansprakelijk jegens De Slingerij.

Naar het oordeel van de Rechtbank is de werkgever aansprakelijk voor die daden van zijn ondergeschikten waartoe de dienstverrichting de gelegenheid gaf of verruimde, ook al vonden de daden niet plaats in de werkzaamheden waartoe de werkgever de ondergeschikte gebruikte; hiervan is volgens de Rechtbank in het onderhavige geval sprake.

Het beroep op eigen schuld aan de zijde van De Slingerij werd door de Rechtbank afgewezen.

3.2.3

Het Hof heeft anders geoordeeld en de vordering afgewezen. Naar ’s Hofs oordeel kan te dezen geen onrechtmatige daad van Van der Tuin worden aangenomen en kan derhalve evenmin sprake zijn van aansprakelijkheid van de Provincie op grond van art. 1403 lid 3, zodat de vragen of Van der Tuin gehandeld heeft in de werkzaamheden waartoe hij door de Provincie werd gebruikt en, zo ja, hoeveel schade De Slingerij daardoor heeft geleden, onbesproken kunnen blijven.

Voorts verwierp het Hof het argument dat door De Slingerij is ontleend aan de hiervoor in 3.1 onder (vii) vermelde brief van Aegon Schadeverzekering NV, welke door de advocaat van De Slingerij bij pleidooi aan het Hof was overgelegd.

Een en ander wordt door het middel bestreden.

3.3

Het Hof heeft geoordeeld (rov. 7) dat onder het te dezen toepasselijke recht, zoals dat vóór 1 januari 1992 gold, de aansprakelijkheid van de onbevoegde vertegenwoordiger niet op onrechtmatige daad berust, maar op zijn — uit art. 1843 (oud) BW voortvloeiende — gehoudenheid voor zijn volmacht in te staan.

Dit behoeft overigens niet uit te sluiten, aldus het Hof, dat de onbevoegde vertegenwoordiging gepaard gaat met gedragingen die wel degelijk een onrechtmatige daad opleveren. Dat hiervan in het onderhavige geval sprake zou zijn geweest, is naar ’s Hofs oordeel echter niet aan de vordering van De Slingerij ten grondslag gelegd.

Vervolgens heeft het Hof overwogen dat bovendien uit hetgeen De Slingerij heeft gesteld geen gedragingen zijn te putten die, naast het zich onbevoegdelijk profileren als vertegenwoordiger van de Provincie, voldoende zelfstandige betekenis hebben om als onrechtmatig handelen te worden gekwalificeerd.

Onderdeel 1 klaagt dat het Hof aldus blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Het onderdeel berust op een verkeerde lezing van ’s Hofs arrest en mist dus feitelijke grondslag voor zover het veronderstelt dat het Hof heeft aangenomen dat onbevoegd vertegenwoordigen in geen geval een onrechtmatige daad kan opleveren, respectievelijk dat het Hof bij zijn beoordeling van de vraag of Van der Tuin onrechtmatig heeft gehandeld, uitsluitend andere feiten dan het onbevoegdelijk handelen als vertegenwoordiger van de Provincie in aanmerking heeft genomen.

Hetgeen het Hof in rov. 7 heeft overwogen moet klaarblijkelijk aldus worden begrepen dat naar ’s Hofs oordeel het optreden van Van der Tuin niet reeds, zoals door De Slingerij aan haar vordering ten grondslag was gelegd, onrechtmatig is op de enkele grond dat hij niet bevoegd was de Provincie bij het geven van de opdracht aan De Slingerij te vertegenwoordigen, maar dat bijkomende omstandigheden in combinatie met het ontbreken van vertegenwoordigingsbevoegdheid zouden kunnen meebrengen dat wel sprake is van onrechtmatig handelen.

De door het onderdeel aangevoerde rechtsklacht komt mede blijkens de schriftelijke toelichting erop neer dat het Hof heeft miskend dat reeds het enkele feit dat onbevoegdelijk in naam van een ander wordt gehandeld, een onrechtmatige daad kan opleveren. De klacht faalt, aangezien zij berust op een onjuiste rechtsopvatting.

De door het onderdeel aangevoerde motiveringsklacht berust op de hiervoor onjuist bevonden opvatting, zodat zij eveneens tevergeefs is voorgedragen.

Het onderdeel kan derhalve niet tot cassatie leiden.

3.4

Onderdeel 2 is gericht tegen ’s Hofs oordeel (rov. 11) dat uit de hiervoor in 3.1 onder (vii) geciteerde brief van Aegon en OAD geen onvoorwaardelijke toezegging is te putten.

Onder a klaagt het onderdeel over onbegrijpelijkheid van dat oordeel. In het licht van hetgeen De Slingerij omtrent de brief bij pleidooi in hoger beroep blijkens de pleitnota onder 13 en 14 heeft opgemerkt, aldus de klacht, kan de brief niet anders worden verstaan dan dat de verzekeraar onvoorwaardelijk voor een deel van de schade aansprakelijkheid erkent en omtrent de hoogte van de vergoeding een compromis-voorstel doet.

De genoemde passages in de pleitnota van de advocaat van De Slingerij hielden in, samengevat: dat Aegon zich in eerste instantie op het standpunt heeft gesteld ‘dat er onvoldoende nauw verband bestond tussen de aan Van der Tuin door de Provincie opgedragen werkzaamheden en het boeken van de onderhavige reis ten behoeve van het personeel van de Provincie’; dat Aegon — nadat de OAD op een aantal feiten en omstandigheden had gewezen — haar standpunt heeft herzien ‘in dier voege dat zij van mening was dat de schade mede door de eigen schuld door de OAD was veroorzaakt’; en dat door Aegon werd aangeboden schade te vergoeden die betrekking had op de kosten die door de OAD waren gemaakt tot en met het moment dat de aanbetaling van 50% van de reissom niet werd ontvangen.

De klacht treft doel. Het Hof heeft zijn bestreden oordeel omtrent de strekking van de onderhavige brief gebaseerd op de overweging dat, indien het voorafgaande verloop van de onderhandelingen daartoe geen aanleiding geeft — waaromtrent, aldus het Hof, De Slingerij ‘niets heeft gesteld’ —, mededelingen als in de brief vervat ‘in het algemeen moeten worden aangemerkt als een, tot het bereiken van een minnelijke regeling gedaan, compromis-voorstel, waaraan de voorsteller — ook zonder dat deze een expliciet voorbehoud heeft gemaakt — niet gebonden is, indien het door de wederpartij wordt verworpen’.

Indien het namens De Slingerij bij pleidooi over de voorgeschiedenis van de brief gestelde juist is — wat door het Hof in het midden wordt gelaten, maar in cassatie veronderstellenderwijs moet worden aangenomen — valt niet in te zien hoe de brief anders zou kunnen worden begrepen dan dat Aegon daarin onvoorwaardelijk erkent dat de Provincie aansprakelijk is, en nog slechts wil discussiëren over de mate waarin de schade door eigen schuld van De Slingerij is veroorzaakt, in verband waarmee Aegon dan een compromis-voorstel doet.

Nu de door het onderdeel onder a aangevoerde klacht gegrond is bevonden, behoeft de onder b subsidiair opgeworpen klacht geen bespreking meer.

3.5

Het hiervoor in 3.4 overwogene brengt mee dat ’s Hofs arrest niet in stand kan blijven en verwijzing moet volgen.

4 Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt het arrest van het Gerechtshof te Leeuwarden van 25 oktober 1995;

verwijst het geding ter verdere behandeling en beslissing naar het Gerechtshof te Arnhem;

veroordeelt de Provincie in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van De Slingerij begroot op ƒ 830,20 aan verschotten en ƒ 3500 voor salaris.

Conclusie

wnd. A‑G mr. Bloembergen

1 De zaak

1.1

De Rechtbank stelt in haar rov. 1 de volgende feiten vast (waarvan het Hof blijkens zijn rov. 1–3 ook is uitgegaan):

In de maand maart 1989 heeft K. van der Tuin, die toentertijd werkzaam was bij de Provincie, voor een aantal werknemers van de Provincie een meerdaagse studiereis naar de Europese Gemeenschap te Brussel, Luxemburg en Straatsburg, inhoudende vervoer, overnachtingen, maaltijden e.d. gereserveerd, welke reservering door De Slingerij bij brief van 8 maart 1989 is bevestigd. De reis zou plaatsvinden van 11 tot en met 15 september 1989.

Omstreeks eind augustus/begin september 1989 heeft De Slingerij een lijst ontvangen met namen van 41 deelnemers, allen werkzaam bij de Provincie, onder vermelding van de afdeling waar zij werkzaam waren. De Slingerij heeft daarop bij brief van 5 september 1989 de reservering bevestigd, onder gelijktijdige toezending van de op de reis betrekking hebbende factuur ad ƒ 47 362.

iii

Op of omstreeks 9 september 1989 heeft Van der Tuin de reis geannuleerd.

De provincie heeft ter zake van de reservering niet de schijn van bevoegdheid van Van der Tuin gewekt en is derhalve niet gebonden aan de overeenkomst en niet gehouden tot betaling van het op grond van ANVR-voorwaarden verschuldigde ad 75% van de reissom.

Uit rov. 7 van het Hof — waarop ik nog terugkom — leid ik af dat in cassatie ook van het volgende moet worden uitgegaan:

Van der Tuin heeft zich tegenover de Slingerij onbevoegdelijk als vertegenwoordiger van de Provincie geprofileerd door ten onrechte de hoedanigheid van voorzitter van de reiscommissie te vermelden, door het laten sturen van post p/a het Provinciehuis en door het voeren van besprekingen met De Slingerij in zijn kantoor.

Uit rov. 9 en 10 van het Hof blijkt nog het volgende:

op 26 februari 1991 heeft Aegon als aansprakelijkheidsverzekeraar van de Provincie aan de OAD Reisburogroep (waartoe klaarblijkelijk ook De Slingerij behoort) een — bij pleidooi in appel overgelegde — brief geschreven van de volgende inhoud:

Wij blijven evenwel van mening, dat de door u geclaimde schade mede is veroorzaakt door uw eigen handelen resp. nalaten in dezen. (Dit wordt vervolgens nader toegelicht.)

Wij zullen daartoe een schaderegelaar opdracht geven met u contact op te nemen ter vaststelling van de schade.

vii

Indien met deze brief beoogd zou zijn een onvoorwaardelijke toezegging te doen, is de Provincie aan deze toezegging gebonden.

1.2

De Slingerij heeft de Provincie aangesproken tot betaling van een schadevergoeding van ƒ 29 196,51. Zij heeft daaraan ten grondslag gelegd — kort gezegd — dat Van der Tuin jegens haar een onrechtmatige daad heeft gepleegd en dat de Provincie hiervoor op grond van art. 1403 lid 3 BW (oud) aansprakelijk is. Voorts heeft zij gesteld — op grond van evenbedoelde brief van Aegon — dat tussen partijen ‘in confesso’ is dat de Provincie op grond van art. 1403 lid 3 jegens haar aansprakelijk is.

De Provincie heeft een flink aantal verweren gevoerd. In cassatie gaat het uitsluitend om haar stelling dat geen sprake is van een onrechtmatige daad van Van der Tuin en om de betekenis van de brief van Aegon.

De Rechtbank heeft de vordering van De Slingerij toegewezen. Zij oordeelde dat Van der Tuin onrechtmatig heeft gehandeld jegens De Slingerij door bij haar de indruk te wekken dat hij namens de provincie handelde. Aan de brief van Aegon kwam de Rechtbank dus niet toe.

Het Hof heeft anders geoordeeld en heeft de vordering afgewezen. Het heeft (rov. 7) in de gedragingen van Van der Tuin niet een onrechtmatige daad gezien. De brief leverde voor het Hof (rov. 9–12) geen argument op om tot toewijzing van de vordering te komen.

1.3

De Slingerij komt in cassatie met een middel dat uit een tweetal onderdelen bestaat. Het eerste heeft betrekking op de kwestie van de onrechtmatigheid, de tweede op de brief van Aegon. De Provincie concludeert tot verwerping van het beroep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht.

1.4

Zoals de Rechtbank (rov. 4) heeft overwogen en tussen partijen niet in debat is, zijn hier de bepalingen van het BW zoals die golden tot 1 januari 1992, van toepassing met inachtneming van art. 173 Overgangswet NBW.

2 De onrechtmatige daad van de onbevoegde vertegenwoordiger

2.1

De actie van De Slingerij heeft, zeker voor mij, een intrigerende grondslag. Reeds uit de inleidende dagvaarding (zie ook de hiervoor onder (iv) vermelde feitelijke vaststelling) blijkt dat de grondslag niet is dat de Provincie de schijn heeft gewekt dat Van der Tuin bevoegd is de Provincie te vertegenwoordigen. Neen, de grondslag is — ruw gezegd — dat Van der Tuin een onrechtmatige daad heeft gepleegd door zich onbevoegdelijk voor te doen als vertegenwoordiger.

Daarmee komen we op vragen waarover in de literatuur wel het een en ander, maar niet zo heel veel, is geschreven en waarop in de rechtspraak duidelijke antwoorden vooralsnog ontbreken. Ik begin met te verwijzen naar het beknopte overzicht in Onrechtmatige Daad (Oldenhuis) aant. 31 op art. 170. Voor wat betreft de literatuur noem ik H. Drion, Preadvies Vereniging voor de vergelijkende studie van het recht van Nederland en België 1967, blz. 48 en 52 (Geschriften van H. Drion, Deventer 1982 blz. 236 en 241) (kort) en W.A.M. van Schendel BR 1981, blz. 163 e.v. (onder 9) en voorts mijn Vertegenwoordiging, Alphen aan den Rijn 1986, blz. 33 (kort) en mijn Overeenkomsten met de overheid, in het bijzonder in de bouw, Bouwrechtmonografieën nr. 3, Deventer/Alphen aan den Rijn 1976 blz. 30 e.v. (Bloembergens Werk, Deventer 1992 blz. 249 e.v.).

2.2

Een eerste vraag is hier een vraag van samenloop: is er naast de regeling van art. 1843 BW (oud) en 3:70 van het huidige BW plaats voor een op onbevoegde vertegenwoordiging gebaseerde actie uit onrechtmatige daad?

Ik stel voorop — het Hof stelt dit in zijn rov. 7 ook voorop — dat naar huidige opvattingen de aansprakelijkheid van de onbevoegde vertegenwoordiger zelf op de genoemde wetsbepalingen berust en niet op onrechtmatige daad. De grondslag van deze aansprakelijkheid is hierin gelegen dat degene die in het maatschappelijk verkeer een verklaring aflegt (hier een verklaring dat hij gevolmachtigde is) behoort op te komen voor de gevolgen van die verklaring. Aldus Rechtshandeling en overeenkomst (Bloembergen) nr 114 en Asser-Van der Grinten nr. 93.

In een vaak geciteerde uitspraak heeft het Arnhemse Hof (17 januari 1962, NJ 1962, 451, BR 1970, nr. 236 inzake Gorter/Zwolle) geoordeeld dat een actie uit onrechtmatige daad niet kan slagen, ‘nu door deze aktie langs een omweg hetzelfde beoogd wordt als bij de bespreking van de vorige grieven werd uitgesloten, te weten de Gemeente aansprakelijk te stellen voor de gevolgen van het niet voldoen aan toezeggingen gedaan en verwachtingen, gewekt door personen, die de Gemeente niet kunnen binden …’.

Ik blijf bij mijn vroeger (met name in de Bouwrechtmonografie) vertolkte opvatting dat deze redenering niet overtuigt. Er is niet een ‘omweg’, maar een andere weg. De vereisten zijn anders: in het ene geval het handelen als gevolmachtigde zonder het te zijn, in het andere geval een onrechtmatig handelen. En de rechtsgevolgen zijn ook anders: het instaan brengt naar huidige opvattingen mede dat de tussenpersoon het zogenaamde positieve contractsbelang moet vergoeden; bij onrechtmatige daad zal men als regel niet verder kunnen komen dan het negatieve belang.

Trouwens in het algemeen geldt bij samenloop van wettelijke regelingen dat beide regelingen voor toepassing in aanmerking (cumulatie) komen, tenzij de wet voorschrijft of onvermijdelijk meebrengt dat de ene regeling toepassing van de andere uitsluit (exclusiviteit). Ik volsta met te verwijzen naar de conclusie (onder 15) van mijn ambtgenoot Strikwerda bij HR 19 februari 1993, NJ 1994, 290 (CJHB), waar ook verdere gegevens zijn te vinden. Mij dunkt dat er in onze situatie geen enkele reden voor exclusiviteit is.

In het voorbijgaan teken ik aan dat art. 6:172, betreffende de aansprakelijkheid voor een bevoegde vertegenwoordiger, aan het vorenstaande niet afdoet. Naar nieuw recht staat naast die aansprakelijkheid de aansprakelijkheid voor fouten van ondergeschikten (art. 6:170). Vergelijk PG Boek 6 blz. 732 (bovenaan).

2.3

Nu de onrechtmatigheid, waarover ik in mijn Bouwrechtmonografie t.a.p. ook al iets heb gezegd, maar waarover verder weinig of niets is te vinden. Nog steeds zou ik menen dat de enkele omstandigheid dat de tussenpersoon als vertegenwoordiger heeft gehandeld zonder het te zijn onvoldoende is om van een onrechtmatige daad te spreken. Er zullen begeleidende omstandigheden bij moeten komen.

De meest voor de hand liggende omstandigheid is dat de onbevoegde tussenpersoon onjuiste mededelingen heeft gedaan omtrent zijn bevoegdheid dan wel op enigerlei andere wijze ten onrechte de indruk heeft gewekt dat hij bevoegd was, bijv. — zoals het Hof (rov. 8) zegt — door zich als vertegenwoordiger te profileren. Doet zo een omstandigheid zich voor dan zal er in beginsel aansprakelijkheid zijn, omdat het in het algemeen strijdig is met hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt om onjuiste mededelingen te doen of een onjuiste indruk te wekken, waardoor een ander schade ondervindt. Dit zal over het algemeen anders zijn, indien de tussenpersoon niet wist en ook niet behoefde te weten dat hij onbevoegd was (waarbij in het midden kan blijven of in dat geval de onrechtmatigheid of de toerekenbaarheid wegvalt).

Steun voor deze benadering is te vinden op het verwante terrein van de dwaling. Communis opinio is dat de dwalende naast vernietiging van de overeenkomst schadevergoeding kan vorderen, indien aan de vereisten van art. 6:162 is voldaan. Geleerd wordt doorgaans dat er in het geval van het verschaffen van inlichtingen (het geval van art. 6:228 lid 1, aanhef en onder a) over het algemeen sprake is van een onrechtmatige daad, als degene die de inlichting gaf wist of moest weten dat zijn informatie onjuist was. Zie hierover Verbintenissenrecht (Hijma) aant. 18.2 op art. 228 met verdere gegevens.

We kunnen ook terug gaan naar de klassieken, in dit geval Houwings rectorale rede over De onwaarheid en het privaatrecht (Rotterdam/Zwolle 1948). Na een rondtocht door het ongeschreven recht formuleert Houwing aan het slot van zijn rede een abstracte rechtsregel: ‘Ge zult niet iets zeggen, dat Ge weet of kunt weten onjuist te zijn, indien Ge weet of kunt weten, dat een ander daardoor schade lijden kan’. Mij dunkt dat mijn hiervoor ontvouwde gedachten over de onrechtmatigheid van het optreden van een onbevoegde vertegenwoordiger min of meer parallel lopen aan deze regel van Houwing.

3 Onderdeel 1

3.1

Onderdeel 1 richt zich tegen de tweede alinea van rov. 7 van het Hof en dan met name tegen de laatste lange zin, beginnend met ‘bovendien’ (waar in de voorlaatste regel in plaats van ‘onvoldoende’ ‘voldoende’ moet worden gelezen).

Wie onvriendelijk wil zijn jegens de steller van het onderdeel zou kunnen zeggen dat het zich aldus richt tegen een overweging ten overvloede. Daaraan voorafgaand overweegt het Hof immers dat aan de vordering van De Slingerij niet ten grondslag zijn gelegd met de onbevoegde vertegenwoordiging gepaard gaande gedragingen die een onrechtmatige daad opleveren; dat is voldoende om de vordering af te wijzen.

Ik prefereer een wat andere kijk op rov. 7. Ik zou denken dat de laatste lange zin veeleer valt aan te merken als een uitwerking van de voorafgaande zin. Het zich onbevoegdelijk profileren als vertegenwoordiger van de Provincie (op de tussen haken aangegeven wijze) is door De Slingerij gesteld en is ook vast komen te staan (vandaar dan ook dat ik het hiervoor in 1.1 onder de vaststaande feiten heb vermeld), maar het is voor de onrechtmatigheid niet relevant, omdat het onbevoegde vertegenwoordiging is: wat daarnaast is gesteld heeft niet voldoende zelfstandige betekenis om als onrechtmatig handelen te worden gekwalificeerd.

3.2

Het onderdeel klaagt terecht dat het Hof aldus is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. Tegen de achtergrond van hetgeen ik hiervoor (onder 2) heb gezegd valt niet in te zien waarom het zich onbevoegdelijk profileren als vertegenwoordiger op de aangegeven wijze niet relevant zou zijn bij het beantwoorden van de vraag of Van der Tuin onrechtmatig heeft gehandeld. Waar is dat het enkele handelen als vertegenwoordiger zonder het te zijn onvoldoende is. Maar voor het overige moeten omstandigheden die de vertegenwoordiging begeleiden niet worden uitgeschakeld.

De onderhavige zaak demonstreert dat ’s Hofs rechtsopvatting niet alleen onjuist, maar ook onbevredigend is. Het Hof zegt dat Van der Tuin heeft vermeld dat hij voorzitter van de reiscommissie is, hetgeen het Hof klaarblijkelijk ontleent aan de als produktie 7 bij de memorie van antwoord overgelegde brief van 8 december 1988. Deze vermelding is in mijn ogen in hoge mate laakbaar; zij gaat in de richting van bedrog. Kan het nu werkelijk rechtens zo zijn dat dit gedrag voor de beoordeling van de onrechtmatigheid niet relevant is?

4 Onderdeel 2: erkenning van aansprakelijkheid

4.1

Onderdeel 2 heeft betrekking op de hiervoor in 1.1 (onder vi) geciteerde brief van 26 februari 1991 van haar aansprakelijkheidsverzekeraar Aegon.

Merkwaardigerwijze is deze brief pas in een laat stadium van de procedure een belangrijke rol gaan spelen. Weliswaar heeft De Slingerij zich al in de inleidende dagvaarding (onder 7) op het standpunt van Aegon beroepen, maar verder is de brief in eerste aanleg alleen in de door beide partijen genomen akten kort aan de orde gesteld.

De Rechtbank heeft in haar vonnis niets over de brief gezegd. Dat was in haar benadering ook niet nodig. In appel is de brief aan de orde gesteld in de pleitnotities van mr Leerink (onder 13 en 14). Toen pas is de brief overgelegd.

Het Hof oordeelt eerst (rov. 10) dat, indien met deze brief beoogd zou zijn een onvoorwaardelijke toezegging te doen, de Provincie aan deze toezegging gebonden zou zijn, nu zij de afhandeling van deze aangelegenheid aan haar aansprakelijkheidsverzekeraar heeft overgelaten en zulks ook aan De Slingerij heeft laten weten. Dit oordeel wordt in cassatie niet bestreden. Het is een toepassing van hetgeen geleerd is in HR 10 januari 1992, NJ 1992, 606 (MMM) inzake Maastricht/Crals.

In rov. 11 oordeelt het Hof dat uit de brief geen onvoorwaardelijke toezegging valt te putten: Indien het voorafgaande verloop van de onderhandelingen daartoe geen aanleiding geeft — waaromtrent De Slingerij niets heeft gesteld —, zullen mededelingen als in de brief gedaan ‘in het algemeen moeten worden aangemerkt als een, tot het bereiken van een minnelijke regeling gedaan, compromis-voorstel, waaraan de voorsteller — ook zonder dat deze een expliciet voorbehoud heeft gemaakt — niet gebonden is, indien het door de wederpartij wordt verworpen’.

Het onderdeel komt hiertegen met een tweetal motiveringsklachten op.

4.2

In het arrest Maastricht/Crals wordt ook een maatstaf aangereikt om de betekenis van de verklaring van verzekeraar te beoordelen:

Het antwoord op de vraag of deze verzekerde (hier: De Provincie) door de derde (hier: De Slingerij) aan een vervolgens door die verzekeraar gedane erkenning kan worden gehouden in dier voege dat dan tussen hem en deze derde komt gelden dat hij jegens de derde aansprakelijk is, hangt ervan af of de derde de verklaring van de verzekeraar heeft opgevat in de gegeven omstandigheden heeft mogen opvatten als een tot hem gerichte verklaring die ertoe strekte dit rechtsgevolg tot stand te brengen.

Zie voor verdere gegevens hieromtrent Schadevergoeding (Hartlief/Tjittes) aant. 63 op art. 97, waaraan toe te voegen G.H.A. Schut, Erkenning van aansprakelijkheid door de verzekeraar, In volle verzekerdheid (Van Wassenaerbundel) blz. 357 e.v.

Hoewel zulks bepaald niet duidelijk blijkt, zou ik willen aannemen dat ook het Hof van dit criterium is uitgegaan. Kennelijk ziet het onderdeel het ook zo, want het behelst geen rechtsklachten. Blijft dus over de vraag of ’s Hofs oordeel onbegrijpelijk is. Met het onderdeel meen ik dat zulks inderdaad het geval is.

4.3

Allereerst wijs ik erop dat een maatschappij als Aegon jaarlijks tientallen of, beter, honderden of duizenden van dit soort brieven schrijft. Verzekerden mogen verwachten dat die brieven zorgvuldig worden geredigeerd. Uit mijn jarenlange praktijk in de Raad van Toezicht op het Schadeverzekeringsbedrijf weet ik dat verzekeraars inderdaad aan dit punt de nodige aandacht besteden en dat zij, ook in de sfeer van de opleiding, het nodige doen om functionarissen die met de afhandeling van dossiers zijn belast, bij te brengen hoe zij brieven moeten schrijven.

Nu schrijft Aegon hier uitdrukkelijk en zonder enig voorbehoud dat zij haar eerder ingenomen standpunt inzake de aansprakelijkheid gedeeltelijk herziet, zulks naar aanleiding van een brief van De Slingerij van 21 december 1990. Deze brief is helaas niet overgelegd, maar uit de pleitnota van mr. Hijmans in appel (onder 13 en 14) wordt duidelijk wat er in die brief staat. Voor mij is niet begrijpelijk waarom De Slingerij in de beide brieven tezamen en met name in Aegons uitdrukkelijk en zonder voorbehoud gegeven herziening van standpunt niet een erkenning van aansprakelijkheid zou mogen zien.

Het Hof verklaart zijn afwijkende visie door erop te wijzen dat er in onderhandelingen nu eenmaal ter bereiking van een minnelijke regeling compromisvoorstellen worden gedaan en dat de voorsteller — ook zonder dat deze een expliciet voorbehoud heeft gemaakt — daaraan niet gebonden is, indien het door de wederpartij wordt verworpen. Deze redenering gaat wellicht op voor echte onderhandelingen waar er over en weer voorstellen worden gedaan. Maar het Hof miskent dat Aegon en De Slingerij niet onderhandelden, maar debatteerden over de vraag of er al dan niet aansprakelijkheid is. Aegon doet op het stuk van de aansprakelijkheid helemaal geen compromisvoorstel, maar zegt uiteindelijk zonder enig voorbehoud dat zij het standpunt van De Slingerij deelt. Een voorbehoud als door het Hof bedoeld is in zo een debat uit de lucht gegrepen (en dus onbegrijpelijk). Als waar is wat het Hof zegt, zou Aegon mijns inziens ook iets heel anders hebben geschreven, bijv. dat zij coulancehalve zonder erkenning van aansprakelijkheid tot vergoeding van een deel van de schade zal overgaan of dat zij coulancehalve het voorstel doet de zaak op fifty-fifty-basis af te doen.

Trouwens, ook meer in het algemeen moeten we niet al te verrukt zijn over stilzwijgende voorbehouden, voorwaarden en condities. Mijn oud-collega H. Drion citeert in zijn Geschriften (blz. 131 e.v.) ‘de meest geslaagde — althans de meest amusante — kritiek’ hierop van een Schotse rechter. Laat ik daarmee afsluiten:

A tiger has escaped from a travelling menagerie. The milkmaid fails to deliver the milk. Possibly the milkman may be exonerated from any breach of contract; but, even so, it would seem hardly reasonable to base that exoneration on the ground that ‘tiger days excepted’ must be held as if written in the milk contract.

5 Conclusie

Nu ik de beide onderdelen van het middel gegrond acht, concludeer ik tot vernietiging van het bestreden arrest van het Hof te Leeuwarden en tot verwijzing van de zaak naar het Hof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing.

Noot

1 Onbevoegde vertegenwoordiging en onrechtmatige daad

Wie onbevoegd namens een ander rechtshandelingen verricht is voor de schade van de wederpartij aansprakelijk, omdat hij voor zijn bevoegdheid moet instaan. Die regel werd onder het oude recht afgeleid uit art. 1843 (oud) BW en is in 1992 in art. 3:70 gecodificeerd. De vraag of art. 1843 (oud) BW, resp. art. 3:70 BW een zelfstandige verbintenis uit de wet in het leven roept of een lex specialis van de onrechtmatige daad is, was in de rechtspraak niet eenduidig beantwoord en door de Hoge Raad niet eerder beantwoord. In de literatuur overheerste de mening dat het artikel een bijzondere verbintenis uit de wet schept die niet op onrechtmatige daad berust. De vraag is nu in r.o. 3.3 door de Hoge Raad ook in die zin beslist: ‘Het onbevoegdelijk handelen in naam van een ander kan slechts als onrechtmatig worden aangemerkt indien het geschiedt op een wijze of gepaard gaat met omstandigheden, waaruit voortvloeit dat het optreden van de onbevoegde vertegenwoordiger in strijd is met hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt’. Dat oordeel betrof het oude recht, maar voor het huidige recht geldt ongetwijfeld hetzelfde.

2 Onrechtmatig handelen van de onbevoegde vertegenwoordiger

De Hoge Raad geeft voor zijn oordeel geen motivering. Het berust m.i. op goede gronden. Art. 1843 BW hield in dat de lasthebber die in hoedanigheid handelt niet aansprakelijk is voor wat boven zijn last geschied is, indien hij aan de wederpartij behoorlijk kennis heeft gegeven van zijn last. Volgens art. 3:70 BW is hij niet aansprakelijk indien de wederpartij weet of behoort te begrijpen dat een toereikende volmacht ontbreekt of de gevolmachtigde de inhoud van de volmacht volledig aan de wederpartij heeft medegedeeld. Met die uitzonderingen op zijn aansprakelijkheid is onverenigbaar dat het enkele feit van het onbevoegd handelen als vertegenwoordiger steeds onrechtmatig zou zijn. Daar komt nog iets bij. In veel gevallen kan twijfel bestaan of de vertegenwoordiger wel of niet bevoegd is om in naam van de principaal te handelen. Heeft hij, hoewel mogelijk onbevoegd, in het belang van de principaal gehandeld, dan zal deze de rechtshandeling in de meeste gevallen bekrachtigen (art. 3:69 BW). Dan kan bezwaarlijk nog worden gesproken van onrechtmatig handelen van de vertegenwoordiger. Wie te goeder trouw denkt bevoegd te zijn om in naam en ten behoeve van een ander te handelen, handelt niet onrechtmatig als die bevoegdheid niet bestond. Van een onrechtmatige daad zal in het algemeen wel sprake zijn wanneer de pseudo-vertegenwoordiger in zijn eigen belang een niet-bestaande volmacht pretendeert, zijn onbevoegdheid voor de wederpartij niet kenbaar is en zijn principaal geen belang heeft bij de rechtshandeling en die daarom ook niet bekrachtigt.

3 Belang van het arrest

De vraag of onbevoegde vertegenwoordiging ipso facto onrechtmatig is, heeft practisch alleen betekenis wanneer de pseudo-vertegenwoordiger de ondergeschikte van de principaal is. Dan is deze immers uit art. 1403 (oud) BW, resp. 6:170 BW aansprakelijk voor de schade van de wederpartij, indien tenminste gehandeld werd in of bij de vervulling van de aan de ondergeschikte opgedragen taak. Deze zaak illustreert dat goed. De rechtbank achtte de onrechtmatigheid met de onbevoegdheid gegeven en oordeelde de Provincie aansprakelijk ex art. 1403 (oud) BW. Het hof oordeelde echter in r.o. 7 van zijn arrest, dat de aansprakelijkheid van de onbevoegde vertegenwoordiger niet berust op onrechtmatige daad, maar op zijn uit art. 1843 (oud) BW voortvloeiende gehoudenheid om voor zijn volmacht in te staan. Gedragingen van de werknemer van de Provincie die, naast het zich onbevoegdelijk profileren als vertegenwoordiger van de Provincie, onrechtmatig waren, waren volgens het hof niet aan de vordering ten grondslag gelegd en niet gebleken. Van kwalitatieve aansprakelijkheid van de Provincie kon dan ook geen sprake zijn.

4 Onbevoegde vertegenwoordiging van overheidslichamen

Omdat het oordeel van het hof dat het personeelslid niet onrechtmatig had gehandeld niet op grond van bijkomende omstandigheden onzorgvuldig had gehandeld, in cassatie niet werd aangevochten, kon in cassatie niet meer aan de orde komen of de Provincie, als overheidslichaam, ex art. 1403 lid 3 (oud) BW kwalitatief aansprakelijk is voor onzorgvuldig handelen bij onbevoegde vertegenwoordiging door een ambtenaar of andere ondergeschikte. Die vraag is wel ontkennend beantwoord op de grond dat de wettelijke regeling van de bevoegdheid van organen van de overheid om overeenkomsten met derden aan te gaan, zich niet verdraagt met kwalitatieve aansprakelijkheid voor onrechtmatig handelen van onbevoegde vertegenwoordigers. Zo Hof Arnhem 17 jan. 1962, BR 1970, nr. 236, op dit punt niet gepubliceerd in NJ 1962, 451. Het hof oordeelde dat daarmee hetzelfde zou worden bereikt als met het niet voldoen aan toezeggingen gedaan, of verwachtingen opgewekt door personen die de gemeente niet kunnen binden. Dit argument heeft Bloembergen in verschillende geschriften bestreden, het meest uitvoerig in Overeenkomsten met de overheid, in het bijzonder in de bouw, Bouwrechtmonografieën nr. 3 (1976), p. 30 e.v. (Bloembergens werk, p. 249–251). Zie voor verwijzingen en een samenvatting zijn conclusie onder 2.2. Ik deel zijn kritiek, ook omdat het niet voor de hand ligt om bij de onbevoegde vertegenwoordiging van publiekrechtelijke lichamen, zonder een uitdrukkelijke wetsbepaling, andere maatstaven aan te leggen dan voor privaatrechtelijke rechtspersonen gelden. Heeft de pseudo-vertegenwoordiger onrechtmatig gehandeld dan is de werkgever naar de gewone regels van het burgerlijk recht voor de schade aansprakelijk. Het verschil komt slechts daarin tot uiting, dat de wederpartij vanwege de wettelijke regeling van de vertegenwoordigingsbevoegdheid van publiekrechtelijke lichamen, eerder het verwijt treft dat zij ten onrechte niet heeft onderzocht of de vertegenwoordiger wel bevoegd was. Moest zij weten of begrijpen dat de pseudo-vertegenwoordiger onbevoegd was, dan zou zij tegen de werkgever wegens eigen schuld geen of slechts een verminderde vordering tot schadevergoeding hebben. Art. 6:101 BW wijst dan de weg. Het zal van de omstandigheden afhangen of de wederpartij in de omstandigheden van dit geval haar schade geheel of gedeeltelijk aan eigen schuld te wijten had.

4 Was onrechtmatig gehandeld?

A‑G Bloembergen was van mening dat van onrechtmatig handelen sprake was, omdat het personeelslid van de Provincie zich bij het reisbureau had voorgedaan als voorzitter van ‘de reiscommissie’, hoewel hij dat niet was. Het hof had daaraan in r.o. 7 geen zelfstandige betekenis toegekend voor de vraag of sprake was van onrechtmatig handelen. Met het hof zou ik daaraan echter geen gewicht hechten, omdat met ‘de reiscommissie’ niet een orgaan van de Provincie werd bedoeld maar, naar ik aanneem, een commissie van de personeelsvereniging van de Provincie. Het reisbureau kon daaraan m.i. niet het vertrouwen ontlenen dat het personeelslid de excursie voor rekening van de Provincie boekte. Datzelfde geldt m.i. voor het laten sturen van post aan het personeelslid zelf, per adres het Provinciehuis en niet aan de Provincie. Ik betwijfel zelfs of wel gezegd kan worden dat het personeelslid in naam van de Provincie had gehandeld.

Arresten.eu

Vind alle relevante uitspraken en belanghebbende jurisprudentie van hogere en lagere rechters - onmisbaar voor de rechtenstudent en de professional

HR 31-01-1997, NJ 1998, 704 De Globe/Provincie Groningen